상소 종료 2. 항소의 취하

Jan 19. 2025

Ⅰ. 법규정

민사소송법 제393조 제1항은 항소는 항소심의 종국 판결이 있기 전에 취하할 수 있다고 규정하고 있다.

Ⅱ. 항소 취하의 요건

1. 항소 취하 가능자

이때 보조참가인은 피참가인이 제기한 항소는 취하할 수 없으나, 자신이 제기한 항소는 피참가인 동의 하에 취하가 가능하다. 독립당사자참가의 경우 2인 항소 시 1인이 이를 취하해도 전원이 항소인이 되고, 1인만 항소했다가 취하 시에는 항소심 절차가 종료된다.

2. 항소심의 종국판결 선고 전일 것

소 취하가 종결판결 확정 시까지 가능함과 달리 항소 취하는 항소심 판결 선고 전까지만 가능하다. 이는 항소인이 부대항소에 의해 제1심보다 불리한 판결을 받은 경우 항소를 취하해 보다 유리한 제1심 판결을 선택해, 항소심 판결의 휴지화를 방지하기 위함이다.

3. 항소심의 전체 대상

항소 제기는 항소 불가분의 원칙에 따라 전 청구에 미치기에 소 취하와는 달리 일부 취하가 인정되지 않는다. 이때 필수적 공동소송의 경우 동법 제67조에 의해 공동소송인 전원으로부터 전원에 대해 항소를 취하해야 유효하며 통상공동소송의 경우 공동소송인 1인 또는 1인에 대한 항소 취하가 가능하다.

4. 법원에 대한 소송행위

항소 취하는 단독적 소송행위이고 동법 제393조 제2항이 제266조 제2항을 준용하지 않는바 상대방의 동의를 요하지 않는다.

5. 소송행위의 유효요건을 갖출 것

의사무능력자는 항소취하를 할 수 없고, 조건을 붙일 수 없다. 이때 항소 취하의 의사표시에 사기, 강박 등의 의사표시 하자가 존재하는 경우에도 타인의 형사처벌을 받을 행위로 이뤄지는 것이 아닌 이상 이것의 무효, 취소를 주장할 수 없다.

Ⅲ. 병합청구에서 일부 취하 가능 여부

1. 문제의 소재

전술한 바와 같이 항소 취하는 일부 취하를 허용하지 않는데, 이것이 병합된 수 개의 청구 중 일부 청구를 취하함에도 적용되는지가 문제가 된다.

2. 판례

대법원은 병합된 수 개의 청구를 불복한 항소심에서 그 일부에 대한 불복신청을 철회한 경우 불복 범위의 감축일 뿐이어서 항소 자체에 영향이 없고, 항소심 변론 종결 전까지 재확장이 가능하다고 판시하였다.

Ⅳ. 항소 취하의 효과

항소는 소급적으로 효력을 잃게 되고, 항소심 절차는 종료되어 원판결이 확정된다. 이때 항소취하의 효력은 취하서가 항소법원에 제출된 시점이다. 다만 이때 항소인은 항소기간 만료 전이면 또다시 항소를 제기할 수 있다.

Ⅴ. 파기환송 시 부대항소 존재에도 항소 취하가 가능한 지 여부

1. 문제의 소재

항소인이 항소심에서 상대방의 부대항소 때문에 제1심판결보다 더 불리한 판결을 선고받았는데, 이것이 파기환송 된 경우 항소인이 항소를 취하해 보다 유리한 제1심판결을 확정시킬 수 있는지가 문제가 된다.

2. 판례

대법원은 상고심이 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우 먼저 있던 종국 판결은 그 효력을 잃어 종국 판결이 없는 상태가 되는 것이기에, 새로운 종국판결이 있기 전까지는 항소인이 상대의 부대항소 제기 여부과 관계없이 항소 취하가 가능하다고 판시하였다. 이로 인해 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되는 것은 은혜적 이익을 잃게 되는 것에 불과해 주된 항소의 취하가 가하다는 입장이다.