소 금지 3. 신의 성실의 원칙

Ⅰ. 신의 성실의 원칙의 의의

민사소송법 제1조 제2항은 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다고 규정하여 신의 성실의 원칙을 명문화하고 있다. 이는 법 전반을 관통하는 일반 원칙이며, 건전한 소송 윤리를 확립하기에 민사소송에서도 도입하게 되었다.     

Ⅱ. 신의 성실의 원칙 적용 범위

1. 문제의 소재

신의칙이 어떠한 상황에서 적용되는지에 대해 견해의 대립이 있다.     

2. 학설

<예비적 적용설>은 개개의 법규정이나 법이론의 적용으로 타당한 결과를 얻을 수 없는 경우에 한 해 보충적으로 적용된다고 본다. 이와 달리 <선택적 적용설>은 신의칙에 의하는 것이 좀 더 직접적이고 용이한 경우에는 널리 신의칙이 적용된다고 본다.     

3. 검토

생각건대 신의칙 도입의 취지와 신의칙 적용 범위가 부당히 좁아지면 구체적 타당성을 해할 우려가 있기에 <선택적 적용설>이 타당하다.     

Ⅲ. 신의 성실의 원칙 발현 형태

1. 소송 상태의 부당형성

이는 당사자 한쪽이 사술을 써서 자기에게 유리한 소송 상태나 상대방에게 불리한 상태를 만들어놓고 이를 이용하는 행위이다.     

2. 선행행위와 모순되는 거동

당사자 일방이 일정한 방향의 태도를 취하여 상대방이 이를 신뢰하고 소송상의 지위를 구축하자 태도를 바꾸어 존재의 행위와 모순되는 행위를 해 선행행위를 신뢰한 상대방에게 불이익을 주는 것이다.   

  

3. 소권의 실효

(1) 원칙

당사자 일발이 소송상의 권능을 장기간에 걸쳐 행사하지 않은 채 방치하여 이를 행사하지 않으리라는 기대가 상대방에게 생긴 경우, 당해 소송상 권능을 신의칙에 따라 실효된 것으로 본다.     

(2) 소권 자체가 실효되는지 여부

이때 소권 자체가 실효되는 것인지 당해 실체법상 권리가 실효되는 것인지에 명문의 규정이 없는바 문제가 되며 이에 대해 <소권 자체가 실효설>과 <실체법상 권리 실효설>이 대립한다. 판례는 근로자들이 면직 후 퇴직금, 보상금 수령 후 면직일부터 10년이 지나 면직처분 무효확인소송을 제기한 사안에서 이는 실효의 원칙에 따라 권리행사가 허용되지 않는다고 보았다.     

(3) 검토

판단컨대 소권은 기본권으로 실효되지 않는바 소권 자체가 실효되는 것은 아니고 실체법상 권리가 실효되는 것이다.     

4. 소권의 남용

소송의 목적 추구를 위해 소송상 권능을 행사하는 것이다.     

Ⅳ. 신의칙 적용의 한계

1. 객관적 진실과 합치되는 경우

가사소송 등의 경우 객관적 진실과 거래 안전을 비교 형량하여 객관적 진실이 거래 안전보다 이익이 더 클 경우 모순되는 거동이라도 허용될 수 있다.     

2. 절차의 안정성, 확실성에 의한 한계

신의칙의 적용이 절차의 안정성, 확실성을 현저히 해치는 경우 그 적용을 제한받게 된다고 할 것이다.    

 

Ⅴ. 신의칙 위반의 효과

1. 소 제기 시

신의칙은 소송의 소극적 요건이자 직권조사사항으로 신의칙 위반 시 소는 각하된다. 또한 이에 반한 소송행위는 무효이다.     

2. 신의칙 위반 소송행위 간과 판결의 효력

(1) 확정 전

당해 판결의 확정 전에는 상소를 취소가 가능하다.     

(2) 확정 후

이는 당연무효 판결이 아니기에, 판결의 편취 등 재심 사유에 해당하는 경우에만 동법 제451조에 의해 재심의 소를 제기할 수 있다.     

(3) 집행단계

이 경우 청구 이외의 소를 제기하여 집행의 배제를 구할 수 있다. 만일 집행이 완료된 경우에는 불법행위에 기한 손해배상청구가 가능하다.