본안 변론 1. 기일해태

Ⅰ. 당사자의 결석의 요건

1. 필요적 변론기일에 한정

이 경우 민사소송법 제207조 제2항에 따라 판결 선고 기일은 결석해도 문제가 되지 않는다. 다만 판례는 특별한 사정이 없는 한 증거조사기일은 필요적 변론기일에 포함된다고 보았다.     

2. 적법한 기일 통지를 받고 불출석

따라서 기일 통지서의 송달 불능, 무효인 경우 기일 해태가 아니다. 이때 공시송달에 의한 기일 통지의 경우에도 동법 제150조 제3항의 자백 가주 등 기일 해태의 효과가 생기지 않는다.     

3. 사건의 호명을 받고 변론이 끝날 때까지 불출석, 무변론

당사자와 대리인이 모두 출석하지 않은 경우로 당사자가 출석하였으나 동법 제144조의 진술금지재판을 받거나, 퇴정명령, 임의 퇴정 시에도 불출석이 된다. 또한 피고가 청구기각 판결만을 구하고 사실상의 진술은 하지 않았거나, 단순 기일 변경 요구에만 그친 경우 기일 해태가 된다.     

Ⅱ. 양 당사자의 결석

1. 의의

동법 제268조 제3항은 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다고 규정하여 양 당사자의 결석 시 조치를 규정한다.     

2. 소 취하 간주의 요건

(1) 양 당사자의 변론기일 1회 불출석

동법 제268조 제1항은 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다고 본다.     

(2) 기일지정신청에 따른 변론기일에도 양 당사자 불출석

그러나 동조 제2항은 만일 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다. 이때 불출석은 같은 심급, 같은 종류의 기일이어야 하기에, 판례는 변론기일과 변론준비기일에의 불출석은 기일의 종류가 다르기에 해당되지 않고, 소의 교환적 변경이 있는 경우에도 해당되지 않는다.

     

(3) 기일지정신청에 따른 변론기일에도 양 당사자 불출석

또한 동조 제3항은 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다고 규정한다.   

  

3. 소 취하 간주의 효과

(1) 제1심에서의 효과

➀ 원칙

취하 간주 시 소송 계속이 효과는 소급적으로 소멸하며 소송은 종료된다. 만일 소 취하 간주가 있었음에도 법원이 간과한 채 본안 판결 시 상급법원은 소송종료선언을 해야 한다.     

➁ 예외

1회 결석 후 소의 추가적 변경, 반소, 중간 확인의 소, 당사자참가 등 소송 중의 소 제기 시 이후 취하 간주되더라도 본래의 소에만 효력이 미치고, 소송 중의 소에는 효력이 미치지 않는다. 즉 이때에는 가분적인 일부 취하 간주가 되는 것이다.     

(2) 상고심에서의 효과

동법 제268조 제4항은 상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다. 이로써 상소심 절차가 종료되고, 원판결이 그대로 확정된다.     

Ⅲ. 한쪽 당사자의 결석

1. 진술간주

(1) 의의

동법 제148조 제1항은 원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장ㆍ답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다고 하여 진술 간주를 규정하고 있다.     

(2) 변론기일의 의미

동법 제148조의 변론기일은 속행기일을 포함하며, 항소심 기일, 파기환송 후의 항소심 기일도 해당된다. 또한 단독사건과 합의 사건을 불문하고 원, 피고에 공평하게 적용된다.     

(3) 진술간주되는 서면의 범위

이때 진술 간주되는 서면은 소장, 답변서 그 밖의 준비서면으로 명칭을 불문하고 실질이 준비서면이면 인정된다.     

(4) 효과

➀ 원칙

동법 제148조의 적용 여부는 법원의 재량으로 법원은 당사자 불출석 시 변론기일을 연기할 수도 있으나, 출석 당사자만으로 변론 진행 시 그때까지 제출한 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 본다. 또한 동법 제148조 제2항과 제3항에 의해 공증 시 진술간주로 인해 청구 포기, 인낙, 재판상 화해도 인정될 수 있다.     

➁ 한계

다만 판례는 ➀ 원고가 관할권 없는 법원에 제소한 경우 피고가 답변서만을 제출한 채 불출석하여 진술 간주 되어도 변론관할은 생기지 않는다고 보았고, ➁ 준비서면에 증거를 첨부하여 제출하였더라도 준비서면의 진술간주로 증거신청의 효과는 생기지 않는다고 판시하였다.     

2. 자백간주

(1) 의의

동법 제150조 제1항은 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정한다. 또한 동조 제3항은 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다고 규정한다. 다만 이때 당사자는 공시송달이 아닌 적법 기일 통지를 받았음에도 불출석한 것이어야 한다.     

(2) 효과

자백간주 성립 시 법원에 대한 구속력이 생기는바 법원은 그 사실을 판결의 기초로 삼아야 한다. 다만 당사자에 대한 구속력은 생기지 않는바 제1심에서 자백간주가 있더라도 항소심 변론 종결 전까지 이를 다투는 한 그 효과가 배제된다.