본안 변론 2. 부인과 항변

Ⅰ. 부인과 항변의 의의 및 종류

1. 부인

(1) 의의

부인이란 상대방이 증명책임을 지는 주장 사실에 대해 아니라고 부정하는 진술을 말한다. 부인이 있으면 자백이나 자백간주의 효과가 생기지 않는다.      

(2) 종류

직접부인(단순부인)은 단순히 상대방의 주장 사실이 아니라고 부정하는 것이며, 간접부인(이유부부인) 상대방의 주장 사실과 양립되지 않는 사실을 적극적으로 진술하여 상대방의 주장을 부정하는 것이다.     

2. 항변

(1) 의의

이와 달리 항변이란 피고가 원고의 청구를 배척하기 위해 소송상 또는 실체상의 이유를 들어 적극적인 방어행위로 하는 사실상의 진술이다.      

(2) 종류

소송상의 항변 중 방소항변은 원고가 제기한 소에 소송요건의 흠결이 있어 소가 부적법하다는 피고의 주장이며, 증거항변은 상대방의 증거신청에 대해 각하를 구하거나 증거조사 결과를 채택하지 말아 달라는 것이다. 이러한 소송상의 항변은 법원 직권조사사항으로 진정한 의미의 항변은 아니다 할 것이다. 다음으로 실체법상 항변 중 권리장애사실은 권리 근거 규정에 기한 권리의 발생을 처음부터 방해하는 권리 장애 규정의 요건 사실을 주장하는 것이고, 권리멸각사실은 일단 발생한 권리를 소멸시키는 권리 멸각 규정의 요건 사실을 주장하는 깃이다. 마지막으로 권리저지사실은 이미 발생한 권리의 행사를 저지시키는 요건 사실의 주장이다.     

Ⅱ. 부인과 항변의 구분

1. 논의의 실익

부인과 항변은 ➀ 증명책임, ➁ 판결 이유의 설시, ➂ 원고의 추가적 증명 부담에서 차이가 있는바 구별에 실익이 있다.     

2. 구별 기준

항변은 피고가 원고의 주장 사실이 진실임을 전제로 이와 별개의 사실을 주장하는 것이기에 답변 태도가 ‘그렇다, 하지만’이다. 반면 부인은 원고의 주장 사실이 진실이 아니라는 주장이기에 답변 태도가 ‘아니다’임에서 다르다. 간접부인 역시 원고의 주장 사실과 양립되지 않는 별개의 사실을 진술하는 것이다.  

  

Ⅲ. 증명책임

1. 증명책임의 의의

진위 불명 상태에서 당해 사실이 존재하지 않는 것으로 취급받다 일방이 받는 불이익을 가리킨다.     

2. 증명책임 분배

통설, 판례는 <법률요건분류설>에 따라 각 당사자는 자기에게 유리한 법률요건 사실에 대해 증명책임을 부담한다고 보았다.     

3. 부인과 항변의 증명책임

법률요건분류설의 원칙상 부인의 경우 부인당한 사실에 대한 증명책임이 상대방인 원고에 돌아가나, 항변의 경우 항변 사실 증명책임의 제출자인 피고에게 있다.     

Ⅳ. 판결 이유 설시

항변의 경우 민사소송법 제451조 제1항 제9호에 따라 판결 이유에서 항변을 배척하는 판단을 하지 않으면 판단 누락이 되어 위법하다. 이와 달리 부인은 이를 배척하는 판단을 요하지 않는다.     

Ⅴ. 진술간주

1. 요건

민사소송법 제148조 제1항에 의해 원고 또는 피고가 ➀ 변론기일에 출석하지 않거나, ➁ 출석하고도 본안에 관해 무변론 시 그가 제출한 소장, 답변서 그 밖의 준비서면에 기재된 내용을 진술한 것으로 보는 것을 진술간주라고 한다. 이때의 변론기일은 속행기일을 포함하며 항소심기일, 파기환송 후의 항소심 기일도 포함된다.

     

2. 효과

(1) 원칙

법원은 그때까지 불출석자가 제출한 준비서면에 기재된 사항을 불출석자가 진술한 것으로 보는데, 이때 진술간주되는 서면은 명칭을 불문하고 그 실질이 준비서면이면 가하다.     

(2) 제외

다만 이 경우에도 ➀ 원고가 관할권 없는 법원에 제소하여 피고가 답변서만을 제출한 채 진술간주하여도 변론관할은 생기지 않는다. 또한 ➁ 준비서면에 증거를 첨부해 제출하였더라도 증거신청의 효과는 생기지 않는다.