공범의 '방조'행위에 관한 대법원 판례
형법은 다양한 형태의 공범을 정의하고 있습니다.
공범은 세 가지로 나뉘는 데 공동의 의사로 기능적 행위지배를 한 '공동정범', 타인으로 하여금 범죄를 결의하여 실행하게 한 '교사범', 타인의 범죄를 방조한 '종범'이 그것입니다.
흔히 범죄를 공모하여 함께 실행에 나아간 경우를 공범이라고 생각하시기 때문에, 공동정범이 그러한 개념이구나 이해하시면 될 거 같습니다.
한편, 종범의 경우에도 일종의 역할 분담이 있기 때문에, 실무에서는 공동정범으로 기소하는 경우가 많습니다.
다시 말해, 이론과 달리 실제에서는 공동정범과 종범의 차이가 명확하지 않은 측면도 있다는 것이겠지요.
예를들어, 보이스피싱의 현금전달 아르바이트는 보이스피싱의 주범의 범죄를 도운 종범으로 이해하지 않고, 각자 역할을 나누어 사기를 완성한 공동정범으로 처벌하고 있습니다.
어찌 보면 현금전달 아르바이트의 경우 해당 범죄의 정범과 진실한 범죄의 내용을 공모한 사실이 없고, 다만 자신이 아르바이트로 어떠한 지시 사항을 따른다는 측면이 있기 때문에 실제 사례에 따라 공동정범이 아니라 방조범으로 하는 것이 옳지 않나 의문이 드는 경우도 적지 않았습니다.
여튼, 오늘은 타인의 범죄를 방조한 때 성립하는 '종범'에 대해 살펴보려고 합니다.
형법
제3절 공범
제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
제31조(교사범) ①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
제32조(종범) ①타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
②종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
방조범으로 흔히 예를 드는 것은 누군가가 절도할 때 망을 봐주는 것을 의미합니다.
잠시 위에서 설명한 내용을 다시 언급해 보자면, 실무에서 이러한 경우에도 대부분 공동정범으로 기소하기 때문에 실제로는 방조범에 대한 공소장을 보기는 쉽지 않은 것 같습니다.
그 이유는 애초에 A는 절도를 하고, 그동안 B가 망을 보기로 역할을 정하고, 함께 범죄에 나아가는 것이기 때문인데요.
관념적으로 생각해서 A가 혼자 절도를 하러 갔는데, 우연히 그 현장을 목격한 B가 (A가 절도를 하려는 것을 인지하고, 일방적인 의사로) A의 범행이 들키지 않도록 망을 봐주었다면 방조가 성립하는 것입니다.
한편, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않은 경우에 방조범이 성립하는지 여부에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시하였습니다.
'방조'란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·중대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다. 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고, 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다.
대법원 2023. 10. 18. 선고 2022도15537 판결
너무 당연한 것 아닌가 싶기도 한데, 해당 판례의 사실관계는 박사방 운영진이 음란물 배포 목적의 텔레그램 그룹(미션방)을 만들고 특정 시간대에 미션방 참여자들이 인터넷 포털사이트에 일제히 특정 검색어를 입력함으로써 실시간 급상승 검색어로 노출되도록 하는 '실검챌린지'를 지기하였는데, 이때 피고인이 박사방 운영진의 지시에 따라 4회에 걸쳐 해당 검색어를 입력하고 미션방과 박사방 관련 채널에 검색사실을 올려 인증한 것입니다.
이러한 경우 피고인을 청소년성보호법위반(음란물제작배포등) 방조로 처벌할 수 있는지 여부에 대해 판단하기 위한 논리인 것이지요.
결과적으로 대법원은 위 피고인의 행위는 아동청소년이용음란물 배포를 방조한 것은 아니라고 판시하였습니다.
이렇듯 기본적인 법리와, 실제 사례에 접목은 그리 단순한 문제가 아닌 경우가 많습니다.
그래서 다양한 판례를 익히고 연구하는 것이 변호사로서는 무엇보다 중요하지요.
