공연음란죄, 바바리맨·바바리걸을 위한 맞춤 규정
공연음란죄&경범죄처벌법 위반
요즘에도 간간이 들리는 바바리맨 얘기. 물론 자매품 바바리걸도 있습니다. 김수창 전 제주지검장 사건을 기억하시는 분도 계실 것입니다.
이렇게 과다노출을 즐기시는(?) 분들의 경우 어떠한 범죄가 문제될까요?
바로 공연음란죄입니다.
그럼 어느 정도 노출을 해야 공연음란죄에 해당할까요?
이러한 의문에 대한 답을 포함하여 공연음란죄를 중심으로 관련 문제들을 살펴봅시다.
공연음란죄?
형법
제245조(공연음란) 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
공연음란죄는 공연히 음란한 행위를 함으로써 성립하는 범죄입니다.
즉 행위상황에 있어서, 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하는 ‘공연성’을 요합니다.
tip!
따라서 불특정 또는 다수인이 음란행위 장소에 있을 필요는 없고 현실적으로 인식할 필요도 없습니다. 이런 걸 ‘추상적 위험범’이라고 하는데 이건 위험이 구체화되기 전 단계인 추상적인 위험 정도만으로도 처벌할 수 있는 범죄를 말하는 것입니다. 다만 이 경우에 장소의 공연성만으로는 부족하기 때문에 거리에서 음란행위를 했다 하더라도 만약 숨어서 몰래 한 경우라면 본죄에 해당하지 않습니다.
다음으로 행위에 있어서, 사람의 성욕을 자극·흥분시키는 것으로서 보통인의 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 행위인 ‘음란한 행위’를 할 것이 요구됩니다. 참고로 이러한 음란성의 유무는 객관적으로 판단하고 행위자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아닙니다.
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공연음란
[대법원 1996. 6. 11., 선고, 96도980, 판결]
【판시사항】
[1] 연극공연행위의 음란성 판단 기준
[2] 연극공연행위의 음란성 유무가 행위자의 주관적 의사에 따라 좌우되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 형법 제245조의 공연음란죄에 규정한 음란한 행위라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키는바, 연극공연행위의 음란성의 판단에 있어서는 당해 공연행위의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 행위 전체에서 차지하는 비중, 공연행위에 표현된 사상 등과 묘사·서술과의 관련성, 연극작품의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 공연행위를 전체로서 보았을 때 주로 관람객들의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가 여부에 따라 결정되어야 한다.
[2] 연극공연행위의 음란성의 유무는 그 공연행위 자체로서 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 행위자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아니다.
그러면 본죄의 음란행위의 정도까지는 아니지만 다른 사람들에게 수치심이나 불쾌감을 주는 애매한 과다노출 행위를 하였다면?
이러한 행위에 대해서는 경범죄처벌법이 규정하고 있습니다.
경범죄 처벌법
제3조(경범죄의 종류) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다. <개정 2014. 11. 19., 2017. 7. 26., 2017. 10. 24.>
33. (과다노출) 공개된 장소에서 공공연하게 성기ㆍ엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람
이렇게 비교적 경미한(?) 경우는 따로 경범죄로 다루므로 이러한 점을 고려하여 다수설은 본죄의 음란행위는 남녀간을 불문하고 성행위일 것을 요한다고 봅니다. 즉 다수설은 단순히 나체를 보인다든지 성기·유방을 노출하거나 키스하는 등의 행위는 음란행위가 아니라고 보는 것입니다.
반면 판례는 “그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다”라는 입장입니다.
참고로 ‘스트립쇼’를 음란행위로 보는 것이 다수설입니다. 한편 언어와 행위는 구별해야 하므로 음담은 음란행위가 아닙니다.
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※ 음란한 행위에 해당하는 경우
고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다고 한 사례.
[대법원 2000. 12. 22., 선고, 2000도4372, 판결]
[1] 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다.
[2] 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례.
[대법원 2006. 1. 13., 선고, 2005도1264, 판결]
나이트클럽 무용수인 피고인이 무대에서 공연하면서 겉옷을 모두 벗고 성행위와 유사한 동작을 연출하거나 속옷에 부착되어 있던 모조 성기를 수차례 노출한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 공연이 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제1호의2에서 정한 음란행위에 해당한다는 이유로, 이와 달리 판단하여 무죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[대법원 2011. 9. 8., 선고, 2010도10171, 판결]
※ 음란한 행위에 해당하지 않는 경우
[2] 경범죄처벌법 제1조 제41호가 '여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다 보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어 놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람'을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 경범죄처벌법 제1조 제41호에 해당할지언정, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없다.
[3] 말다툼을 한 후 항의의 표시로 엉덩이를 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.
[대법원 2004. 3. 12., 선고, 2003도6514, 판결]
유흥주점 여종업원들이 웃옷을 벗고 브래지어만 착용하거나 치마를 허벅지가 다 드러나도록 걷어 올리고 가슴이 보일 정도로 어깨끈을 밑으로 내린 채 손님을 접대한 사안에서, 위 종업원들의 행위와 노출 정도가 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이라고 단정하기에 부족하다는 이유로, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제1호에 정한 ‘음란행위’에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례
[대법원 2009. 2. 26., 선고, 2006도3119, 판결]
또한 주관적으로는, 고의가 있어야 하는데, 이때 음란성 이외에 공연성에 대한 인식도 있어야 합니다. 다만 목적까지 필요한 것은 아닙니다.
[1] 형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.
[대법원 2004. 3. 12., 선고, 2003도6514, 판결]
여담
대부분의 공연음란죄 관련 사건이 기소유예나 약식기소에 의한 벌금형에 처해집니다. 다만 이는 기민하고 적절한 대처가 있는 경우에만 가능한 결과라고 할 것입니다.
실제로 공연음란죄는 실형 및 취업제한까지 선고될 수 있고 100만 원 이상의 벌금형만으로 국가공무원법상 특정 기간 동안 공무원으로 임용될 수 없게 되는 중범죄에 해당합니다.
또한 공연음란죄는 성범죄에 해당하므로 부수처분 등 불이익을 받을 수도 있습니다. 성범죄자의 경우 일정 기간 내에 관할 경찰서를 찾아가 본인의 신상을 기재하고 사진을 찍어야 하는데 그 신상과 사진은 성범죄자 알림 편지나 성범죄자 e알리미에 올라가게 되는 것입니다.
안이한 대처는 화를 키웁니다. 초반대응이 중요합니다.
뛰어난 변호사를 선임해야 하는 이유입니다.
국가공무원법
제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.<개정 2010. 3. 22., 2013. 8. 6., 2015. 12. 24., 2018. 10. 16., 2021. 1. 12., 2022. 12. 27., 2023. 4. 11.>
1. 피성년후견인
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 5년이 지나지 아니한 자
4. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자
6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지된 자
6의2. 공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여 「형법」 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 자
6의3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 범한 사람으로서 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 3년이 지나지 아니한 사람
가. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조에 따른 성폭력범죄
나. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제74조제1항제2호 및 제3호에 규정된 죄
다. 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 스토킹범죄
6의4. 미성년자에 대한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 저질러 파면ㆍ해임되거나 형 또는 치료감호를 선고받아 그 형 또는 치료감호가 확정된 사람(집행유예를 선고받은 후 그 집행유예기간이 경과한 사람을 포함한다)
가. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조에 따른 성폭력범죄
나. 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 아동ㆍ청소년대상 성범죄
7. 징계로 파면처분을 받은 때부터 5년이 지나지 아니한 자
8. 징계로 해임처분을 받은 때부터 3년이 지나지 아니한 자
[전문개정 2008. 3. 28.]
[헌법불합치, 2020헌마1181, 2022.11.24, 국가공무원법(2018. 10. 16. 법률 제15857호로 개정된 것) 제33조 제6호의4 나목 중 아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정된 것) 제17조 제2호 가운데 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위로 형을 선고받아 그 형이 확정된 사람은 국가공무원법 제2조 제2항 제1호의 일반직공무원으로 임용될 수 없도록 한 것’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2024. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.]
이것만 알면 됩니다!
1. 바바리맨(걸)을 위한 맞춤 처벌 규정은 공연음란죄 규정이다.
2. 공연음란죄는 공연히 음란한 행위를 함으로써 성립한다.
3. ‘공연히’, 즉 ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다.
4. 음란한 행위는 객관적으로 판단하는데, 다수설은 성행위에 국한된다고 보지만 판례는 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니라는 입장이다.
5. 음란행위에 이르지 않을 정도의 과다노출은 경범죄처벌법에서 규정하고 있다.
6. 음란성 및 공연성에 대한 인식을 포함하는 고의가 있어야 하지만 목적까지 필요한 것은 아니다.
