제7절 확인의 소
소송의 개시
Ⅰ. 확인의 소
1. 대상적격
자기의 현재 권리관계의 존부에 한하는 것이 원칙이다.
(1) 과거의 권리관계
원칙 불허하나, 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라 인정될 경우 확인의 이익이 있다(판례). 신분관계 등 포괄적 법률관계의 경우 과거의 것이라도 분쟁의 직접적 해결에 유효적절한 수단이 된다면 허용한다(판례).
(2) 장래의 권리관계
원칙 불허하나, 조건부권리 ․ 기한부권리의 경우 긍정.
2. 확인의 이익
원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안(다툼)이 있고, 불안을 제거함에 있어서 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정.
3. 불안제거에 유효적절한 수단
확인의 소가 원고의 법적 지위 불안을 제거하는 데 가장 적절한 수단이어야 한다.
(1) 방법선택의 적절
① 적극적 확인을 구할 수 있는데 소극적 확인, ② 독립당사자참가인이 원고에게 ‘원고의 제3자에 대한 권리 부존재’ 확인의 소 등은 확인의 이익 없음(판례).
(2) 확인의 소의 보충성
① “피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효, 적절하게 해결하는 직접적 수단이므로 별도로 피담보채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 것은 불허.” ② 목적물이 압류된 경우, 손해액수의 불확정, 확인판결 있으면 임의이행을 기대 가능한 경우 등은 예외적으로 확인의 이익 있다.
Ⅱ. 증서진부확인의 소
1. 의 의
서면이 작성명의자에 의하여 작성된 것인지 여부의 확정을 구하는 소(§250). 사실관계의 확인이지만 분쟁해결의 결정적 증거가 되므로 법률이 예외적으로 인정.
2. 청구(대상)적격
(1) 법률관계를 증명
그로부터 직접 일정한 현재의 법률관계의 존부가 증명될 수 있는 서면(판례).
(2) 서면의 진부
서면의 기재 내용이 진실에 합치하느냐 여부에 대한 확인이 아니고, 증서가 그 작성자라고 주장하는 자의 의사에 따라 작성되었는지 여부에 관한 사실의 확인.
3. 확인의 이익
원고의 권리 또는 법률상 지위의 위험 ․ 불안이 오로지 그 서면의 진정여부에 달려있는 경우에만 소의 이익이 인정된다(판례)
채권이 유치권의 피담보채권으로 인정되어 확인의 이익이 없다고 항소심에서 판시한 사건에서, 대법원은 피담보채권 금액의 일부만이 유치권에 해당하는 경우, 나머지 부분의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 판시. (2013다99409)
토지 소유주가 포함된 주민총회의 결의에 대해 토지 소유주 일부가 무효확인을 구한 사례에서, 설령 주민총회결의에 위법사유가 있어 효력이 없더라도 토지 소유자에게는 확인이 없다고 보았다. (2013다1570)
