민법및민사특별법(9) 용익물권

[부동산공인중개사 기출분석]

<<공부일기>>

용익물권에 접어들었다. 용익물권은 오늘 하루 다음은 제한물권 하루 , 계약법 이틀, 민사특별법 하루 정도 하면 연휴 중간에 민법을 마치고 부동산 공법에 들어갈 수 있을 것 같다.

용익물권은 지상권, 지역권, 전세권으로 세분된다. 모두 암기의 영역으로 크게 공부할 것이 없다. 이 영역에서도 세 문제 정도 출제되는데 각 영역별 가장 중요한 부분이 한 문제 정도로 출제될 전망이다. 그리 놓고 보면 큰 부담이 없다.

마찬가지로 기출문제를 놓고 문제별 지문별로 기본서에서 분석한 후 전체적으로 한 번 일독 하고 블로그에 정리하는 순서로 하다 보면 벌써 3회독을 하는 셈이 된다. 이렇게 정리를 한 후 나중에 2, 3회독을 다시 하면서 모의고사를 보면 거짓말을 보태서 '쓸데없이 100점 맞는 건 아닌지 고민될 만큼' 정리가 될 것 같다는 자신감까지(?) 든다. 늘 강조하지만 주의할 점은 바로 컨디션 조절이다. 루틴대로 잘 끌고 가야지 이런 저런 일정에 치우치거나 없는 약속을 만들어서 루틴이 깨지면 새로 세팅하는데 일주일, 익숙해지는데 일주일 이러기를 몇 번 하다 보면 망쪼가 든다. 그점을 특히 주의하자!!

-richboy

제 5 장 용익물권

제 1 절 지상권

지료의 지급은 지상권의 성립요건이 아니다.

지상권에 기하여 토지에 부속된 공작물은 토지에 부합하지 않는다.

지상권자는 토지소유자의 의사에 반하여 지상권을 타인에게 양도할 수 있다.

구분지상권은 건물 기타 공작물의 소유를 위해 설정할 수 있다.

저당권설정자가 담보가치의 하락을 막기 위해 저당권자에게 지상권을 설정해 준 경우, 피담보채권이 소멸하면 그 지상권도 소멸한다.

지료가 등기되지 않은 약정지상권이 타인에게 매도되어 이전등기 된 경우 지료증액청구권이 발생하지 않는다.

토지공유자중 1인이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 공유토지 위에 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습상 법정지상권은 성립하지 않는다.

저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득한 경우, 지상권자는 무단 점유자에 대하여 지상권 침해를 이유로 임료 상당의 손해배상을 구할 수 있다.

을은 갑과의 지상권설정계약으로 갑 소유의 X토지에 지상권을 취득한 후 그 지상에 Y건물을 완성하여 소유권을 취득하였다면,

을은 지상권을 보유한 채 Y건물의 소유권만을 제3자에게 양도할 수 있다.

을은 Y건물의 소유권을 보유한 채 지상권만을 제3자에게 양도할 수 있다.

지료지급약정이 있음에도 을이 3년분의 지료를 미지급한 경우, 갑은 지상권소멸을 청구할 수 있다.

2. 지상권의 성질

(2) 타인의 토지를 '사용'하는 권리

① 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하는 것을 본질적 내용을 하는 것이 아니라 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 한다. 따라서 지상권설정계약 당시 건물 기타의 공작물이나 수목이 없더라도 지상권은 유효하게 성립할 수 있고, 기존의 건물 기타의 공작물이나 수목이 멸실되더라도 존속기간이 만료되지 않는 한 지상권은 소멸되지 않는다.

(4) 타인의 토지를 직접 지배하는 물권

지상권은 토지를 지배할 수 있는 물권으로서 제3장게 대항할 수 있는 권리이며 양도성과 상속성을 가진다. 따라서 지사우건자가 지상권을 양도하거나 전대를 하는 경우에 토지소유자의 동의를 필요로 하지 않는다.

(5) 지료

지상권에 있어서 지료의 지급은 지상권의 성립요소가 아니어서 무상의 지상권설정도 가능하다. 다만, 당사자는 지료의 약정을 할 수 있고, 등기를 하면 제3자에 대하여도 효력이 있다.

3. 지상권의 존속기간

2. 설정행위로 기간을 정하지 않은 경우

(1)지상권의 존속기간을 정하지 않은 경우

제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권) - ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 제280조의 최단존속기간(30년, 15년, 5년)으로 한다.

(2) 공작물의 종류와 구조를 정하지 않은 경우

제 181조 (존속기간을 약정하지 아니한 지상권) -② 지상권 설정 당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 제280조 제2호의 건물의 소유를 목적(15년)으로 한 것으로 본다.

2. 시장권의 처분

(1) 지상권의 양도 또는 토지의 임대

① 물권인 지상권은 지상권설정자의 동의 없이 타인에게 지상권을 양도하거나 그 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.

제282조는 가향규정이며, 이에 위반하는 지상권자에게 불리한 약정은 효력이 없다. 따라서 지상권의 양도나 토지의 임대를 금지하는 특약은 무효이다.

지상권자는 지상권설정자의 의사에 반하여도 지상권의 존속기간 내에서 양도, 임대할 수 있다.

② 지상권자는 지상권을 유보한 채 지상물 소유권만을 양도할 수도 있다.

지상권자는 지상물소유권을 유보한 채 지상권만을 양도할 수도 있다.

지상권자와 그 지상물의 소유권자가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니다.

(2) 지료약정이 있는 경우

지료에 관하여 등기되지 않은 경우는 무상의 지상권으로서 지상권을 양수한 자에게 지료증액청구권도 발생할 수 없다.

(3)지료체납의 효과

제287조(지상권소멸청구권) - 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

반면 지상권자의 지료지급연체가 토지소유권 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.

5. 지상권의 소멸

1. 지상권의 소멸사유

(3) 지상권설정자의 소멸청구

제287조(지상권소멸청구권) - 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

제288조(지상권소멸청구와 저당권에 대한 통지) - 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권이 목적이 된 때에는 지료체납을 이유로 한 지상권소멸청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.

토지양수인은 지상권자의 지료지급이 2년 이상 연체되었음을 이유로 지상권소멸청구를 함에 있어서 종전 소유자에 대한 연체기간의 합산을 주장할 수 없다.

따라서, 지상권자의 지료지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않았다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.

(2) 지상권자의 갱신청구권 및 지상물매수청구권

제 2283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권) ① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.

② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.

지상권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존하고 있으면 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 지상권설정자는 이를 거절할 수 있다. 지상권설정자가 갱신청구를 거절하면 지상권자는 지상물매수청구를 할 수 있다.

<심화학습> 담보지상권

의의 : 토지에 관하여 저당권으 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 저당권을 취득하는 경우, 이를 담보지상권이라 한다.

담보지상권의 효력

(1) 물권적 방해배제청구

① 제3자가 저당권의 목적인 토지 위에 건물을 신축하는 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권한을 가지고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지상권자는 그 방해배제청구로서 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구하고 신축중인 건물의 철거와 대지의 인도를 구할 수 있다.

② 제3자의 지상권설정자에 대하여 그 토지를 사용, 수익할 수 있는 채권적 권리의 존재는 지상권자에게 대항할 수 있는 특별한 사정에 해당하지 않는다.

(2)토지의 사용, 수익권 여부

① 토지소유자는 저당부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용, 수익할 수 있다고 보아야 한다.

② 담보지상권자는 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 위에 도로개설, 옹벽구축 등의 행위를 한 무단점유자에 대하여 담보가치 감소로 인한 손해배상을 구하는 외에 별도로 지상권 자체의 침해를 이유로 임료 상당 손해배상을 구할 수 없다.

(3) 지상권의 피담보채무 확인청구 가부

담보지상권은 담보가치 유지를 위한 것이지만 담보물권은 아니므로 그 피담보채무의 범위확인을 구하는 청구는 할 수 없다.

3. 담보지상권의 소멸 : 담보권자가 담보가치 하락을 막기 위해 아울러 지상권을 설정한 경유 피담보채권의 변제 등으로 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸한다고 할 것이다.

4. 특수한 지상권

구분지상권

제289조의 2(구분지상권) - ① 지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 다시 말해 구분지상권은 건물 기타 공작물의 소유를 위해 설정할 수 있다.

(1) 의 의

타인의 토지의 지하(지하철, 지하상가, 지하주차장) 또는 지상(육교, 고가도로)의 공간에 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권을 말한다.

2. 분묘기지권

(2) 성립요건

① 분묘기지권이 인정되는 경우

㉠ 타인소유의 토지에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연(분묘기지에 대한 점유는 타주점유이므로 자주점유는 필요없다)하게 그 분묘의 기지를 점유한 때는 그 점유자는 그 토지 위에 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다.

㉡ 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지소유자가 토지의 사용대가를 청구하면 그 때부터 지료지급의무를 부담한다.

(4) 분묘신설의 허용여부

분묘기지권에는 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권응은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분형태의 분묘를 설치하는 거소 허용되지 않고, 단분형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.

(5) 분묘기지권의 소멸

분묘의 기지에 대한 지상권유사의 물권인 관습상의 법정지상권은 그 권리자가 그 의무자에 대하여 권리를 포기하겠다는 의사표시를 함으로 인하여 소멸되고, 점유까지 포기할 필요는 없다.

*** 을의 토지에 30년간 분묘를 점유한 갑에 대하여...

갑은 분묘기지권을 시효취득하였으므로 을은 갑에게 분묘의 이장을 청구할 수 없다.

분묘기지권은 분묘를 소유하기 위하여 기지를 사용하는 권리이므로 갑은 을에게 분묘기지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.

분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것은 허용하지 않는다.

갑이 분묘기지권을 포기하는 의사를 표시한 경우 점유의 포기가 없더라도 분묘기지권은 소멸한다.

분묘기지권을 시효로 취득하였더라도 분묘기지권자는 토지소유자가 지료지급청구를 한 날로부터 지료를 지급하여야 한다.

8. 관습법상의 법정지상권

2. 성립요건

타인소유의 대지 위에 건물을 신축한 경우에는 관습에 의한 법정지상권이 생기지 아니한다. 따라서 을이 갑의 승낙을 얻어 갑소유의 토지 위에 건물을 신축하고 그 소유권보존등기를 마친 후, 병에게 위 건물으 ㄹ매도하고 그 소유권이전등기를 경료해준 경우 병은 위 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못한다.

- 공유와 법정지상권

토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권은 인정되지 않는다.

- 을 소유의 토지 위에 갑과 을이 건물을 공유하면서 토지에만 저당권을 설정하였다가, 그 실행을 위한 경매로 병이 토지소유권을 취득한 경우 갑에게 관습법상의 법정지상권이 인정된다.

- 을 소유의 토지 위에 을의 승낙을 얻어 신축한 병 소유의 건물을 갑이 매수한 경우

처분 당시에 토지의 소유자 을과 건물의 소유자 병이 서로 동일하지 않아 관습법상 법정지상권은 성립하지 않는다.

- 갑이 을로부터 을 소유의 미등기건물과 그 대지를 함께 매수하고 대지에 관해서만 소유권이전등기를 한 후, 건물에 대한 등기 전 설정된 저당권에 의해 대지가 경매되어 병이 토지 소유권을 취득한 경우

저당권설정 당시에 토지의 소유자 갑과 건물의 소유자 을이 동일하지 않아 법정지상권은 성립하지 않는다.

*** 을 소유의 토지에 설정된 갑의 지상권에 대하여...

갑의 권리가 법정지상권일 경우, 지료에 관한 협의나 법원의 지료결정이 없으면 을은 지료연체를 주장하지 못한다.

또한 지료를 연체한 갑이 병에게 지상권을 양도한 경우, 을은 지료약정이 등기된 때에만 연체사실로 병에게 대항할 수 있다.

왜냐하면,

법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이다.

제 2 절 지역권

의의

제291조(지역권의 내용) 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.

지역권은 상속에 의해서 취득할 수 있다.

즉, 지역권은 지역권설정계약(물권적 합의), 지역권의 양도, 유언(유증), 상속 등에 의하여 취득한다.

요역지의 지상권자는 자신의 용익권 범위 내에서 지역권을 행사할 수 있다.

공유자 중 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 지역권을 취득한다.

요약지의 소유권이 이전되면 특별한 사정이 없는 한 지역권도 함께 이전된다.

* 지역권에는 승역지를 점유할 권능이 없으므로 승역지에 대한 반환청구권은 인정되지 않는다. 다만, 방해제거 및 방해예방청구권 은 인정된다.

승역지는 1필 토지의 일부이어도 무방하다. 따라서 1필 토지의 일부에 대하여도 지역권을 설정할 수 있다.

(1)개념

지역권이 성립하기 위해서는 편익을 받는 토지(요역지)와 편익을 주는 토지(승역지)가 있어야 한다. 요약지는 1필지 전부이어야 하나, 승역지는 1필의 토지 일부라도 상관없다.

* 요역지 존재의 증명책임

지역권은 일정한 목적을 위하여 토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 용익물권으로서 요역지와 승역지 사이의 권리관계에 터잡은 것이므로 피고가 이 사건 토지들에 대하여 통행지역권을 주장하려면 위 토지들의 통행으로 편익을 얻는 요역지가 있음을 주장, 증명하여야 한다.

2. 지역권의 법률적 성질

타인의 토지를 자기 '토지'의 편익에 이용하는 권리

2. 부종성

제292조(부종성) - ② 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

지역권은 요역지 소유원의 내용이 아니라 그것으로부터 독립한 권리이나 지역권을 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다. 따라서 지역권이 설정된 후에 요역지 위에 지상권, 전세권, 임차권을 취득한 자는 당연히 지역권을 행사할 수 있다.

3. 수반성

제292조(부종성) - ① 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권 이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.

지역권은 요역지소유권에 종된 권리이다. 따라서 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며, 요역지에 대한 소유권 외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정으로 지역권의 수반성을 배제할 수 있고, 그 약정을 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다.

4. 불가분성

(1) 공유관계의 불가분성

요역지 또는 승역지가 공유에 속하는 경우에 그 공유자의 1인에 관하여 지역권이 성립 또는 소멸하는 사유가 생긴 때에는 지역권의 법적 운명은 공유자 전원에 관하여 미성립, 소멸하는 것 중 어느 한 방향으로 일률적으로 정하여질 수밖에 없다. 이러한 성질을 <지역권의 불가분성>이라고 부르기도 하는데, 민법은 지역권의 성립 또는 존속시키는 방향을 취한다.

① 지역권 취득의 불가분성

제295조(취득과 불가분성) ① 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.

② 지역권 소멸의 불가분성

제293조(공유관계, 일부양도와 불가분성) ① 토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다.

③ 소멸시효의 중단, 정지와 불가분성

제 296조(소멸시효의 중단, 정지와 불가분성) 요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.

④ 취득시효의 중단과 불가분성

제 295조(취득과 불가분성) ② 점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다.

예를 들어, 甲/乙/丙 3인의 공유자 중 갑과 을이 丁 소유의 인근 토지 위에 통로를 새로 설치하여 그 위를 계속 통행하는 경우, 정이 갑을 상대로 통행금지청구소송을 제기하여 시효의 진행이 중단되었어도 을의 취득시효는 중단없이 진행되어 20년의 시효기간이 경과하였으면, 甲/乙/丙 전원이 그 소유 토지를 위한 통행지역권을 시효취득하게 된다.

4. 지역권의 취득

1. 지역권설정계약과 등기

① 지역권설정계약 : 지역권도 물권이므로 지역권설정계약(물권적 합의)과 등기에 의하여 성립한다.

지역권설정계약의 당사자는 일반적으로 요역지소유자와 승역지소유자이나 지역권은 두 토지의 이용을 조절하기 위한 것이므로 요역지 또는 승역지의 지상권자, 전세권자, 임차인도 그 물권의 범위 내에서 지역권설정계약의 당사자가 될 수 있다.

② 지료 : 지료의 지급은 지역권의 요소가 아니다.

따라서 지역권은 유상이든 무상이든 불문한다. 또한 지료를 지급하기로 약정을 했다 하여도 등기사항도 아니므로 지료약정으로서 제3자에 대항할 수 없다.

③ 존속기간 : 민법은 지역권의 존속기간에 대하여 아무런 규정이 없으나 당사자의 약정으로 존속기간을 정할 수도 있고 영구적인 지역권의 설정도 인정된다. 다만, 부동산등기법상 지역권의 존속기간은 등기사항이 아니다. 즉, 자기 소유의 토지에 도로를 개설하여 타인에게 영구적으로 사용하도록 약정하고 대금을 수령하는 것은 지역권설정에 관한 합의이다.

2. 지역권의 시효취득

제294조(지역권취득기간) - 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정(등기)를 준용한다.

① 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 시효취득이 인정된다. 취득시효에 의한 지역권의 취득은 등기하여야 그 효력이 생긴다. 여기서 계속이란 지역권의 내용인 승역지의 이용이 중단 없이 이어지는 것을 말하고, 표현이란 그 이용이 외부로부터 인식될 수 있는 외형적 사실을 수반하는 것을 말한다.

② 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지소유자는 승역지에 대한 도로 설철 및 사용에 의하여 승역지소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다.

③ 토지의 불법점유자는 그 토지를 사용할 정당한 권원이 없는 자이므로 토지소유권의 상린관계로서 주위토지통행권이나 통행지역권을 시효취득할 수 없다.

2. 승역지 소유자의 의무

(3) 위기에 의함 부담면제

제299조(위기에 의한 부담면제) - 승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권자에게 위기(해당부분의 토지소유권을 무상으로 지역권자에게 이전한다는 일방적 의사표시)하여 제 298조의 부담을 면할 수 있다.

① 따라서 위기에 의해 당연히 해당 토지의 소유권이 이전되는 것이 아니고, 소유권이전등기를 하여야 소유권이 이전한다.

② 위기에 이해 승역지의 소유권이 지역권자에게 이전하면 지역권은 혼동으로 소멸한다.

3. 지역권에 기한 물권적 청구권

소유권에 기한 소유물반환청구권에 관한 규정은 지역권에 중용되지 않는다. 따라서 지역권에 승역지를 점유할 수 있는 권능이 없으므로 지역권자에게는 점유보호청구권이나 지역권에 기한 목적물반환청구권은 인정되지 않고, 방해제거청구권과 방해예방청구권만 인정되는 것이다.

제 3절 전세권

제303조(전세권의 내용) ① 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용, 수익한다.

또한 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.

* 전세권은 용익물권성과 담보물권성을 겸유한다.

이 점에 비추어, 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 유효한 것으로 추정된다.

전세금의 지급은 전세권 성립의 요소이나, 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야 하는 것은 아니다. 또한 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있다.

채권담보목적의 전세권의 경우 채권자와 전세권설정자 및 제3자의 합의가 있으면 전세권의 명의를 그 제3자로 하는 것도 가능하다.

전세권이 침해된 경우, 전세권자는 점유보호청구권을 청구할 수 있다.

건물의 일부에 대하여만 전세권이 설정된 경우라도 전세권자는 건물의 전부에 대하여 후순위권리자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.

전세권 양도금지특약은 이를 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다.

타인의 토지 위에 건물을 신축한 자가 그 건물에 전세권을 설정한 경우, 전세권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차권에도 그 효력을 미친다.

토지전세권에 대하여...

① 토지전세권의 존속기간은 10년을 넘을 수 없다.

② 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 경우에는 그 기간을 1년으로 한다. 그러나 토지전세권에는 최단 존속기간 제한규정이 없다.

③ 토지전세권 설정계약은 갱신할 수 있다. 이 경우 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다.

④ 토지임차인의 지상물매수청구권에 관한 규정은 성질상 토지전세권에도 유추적용될 수 있다. 다만, 토지전세권자가 건물 기타 지상시설의 매수를 청구하기 위해서는 그 전세권이 건물 기타 지상시설의 소유를 목적으로 한 것이어야 하고, 전세권의 존속기간이 만료되어야 하며, 건물 기타 지상시설이 현존하여야 한다.

⑤ 건물전세권에만 법정갱신이 인정되고, 토지전세권에는 법정갱신이 인정되지 않는다. 즉, 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월전까지의 기간 중에 전세권자에 대한 전세권 갱신 거절의 통지 도는 전세권의 조건을 변경하지 않으면 전세권을 갱신하지 않는다는 통지를 하지 않는 경우에는 그 기간이 만료된 때에 종전의 전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다.

용익물권성 : 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시가지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다.

담보물권성 : 전세권은 목적 부동산 전부에 대해 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 포함하여, 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의해 그 목적물의 경매를 청구할 수 있다.

3. 전세금의 지급

(1)의의

전세금의 지급은 전세권 성립의 요소로서, 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 않고 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소이다. 따라서 전세금을 지급하지 않는다는 특약은 무효이다.

(2) 전세금의 지급방법

전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야 하는 것은 아니고, 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있다.

4. 전세목적물의 인도

① 목적부동산의 인도는 전세권의 성립요건이 아니다.

② 따라서 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않은 경우라 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용, 수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력은 유효하다.

3. 존속기간

설정행위로 존속기간을 정하는 경우

(1)최장존속기간의 제한

제312조(전세권의 존속기간) ① 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 10년으로 단축한다.

최장기간의 제한은 건물의 전세권은 물론, 토지의 전세권에도 적용된다.

(2) 최단존속기간 제한

제312조(전세권의 존속기간) ② 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다.

최단기간의 제한은 건물의 전세권에만 적용되고, 토지전세권의 경우에는 최단기간의 제한이 없다.

2. 설정행위로 존속기간을 정하지 않는 경우

제313조(전세권의 소멸통고) - 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있다.

또한 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6개월이 경과하면 전세권은 소멸한다.

3. 전세권의 갱신

(1) 합의에 의한 갱신

제312조(전세권의 존속기간) ③ 전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다.

(2) 건물전세권의 법정갠신(묵시적 갱신)

① 건물의 전세권자가 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자가에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다.

② 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다.

③ 전세권의 법정갱신은 건물전세권에만 인정되고 토지전세권에는 적용되지 않는다.

④ 건물전세권의 법정갱신은 법률의 규정에 의한 부동산물권의 변동이므로 등기하지 않고도 전세권설정자나 제3자에게 전세권을 주장할 수 있다.

4. 전세권의 효력

대항력

전세권은 물권으로 대항력이 인정되므로 전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전된 경우 전세권은 전세권자와 신소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다. 따라서 목적물의 신소유자는 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금반환의무를 부담하고, 구소유자는 전세권설정자의 지위를 상실하여 전세금반환의무를 면한다.

2. 전세권의 효력이 미치는 범위

① 건물 전세권의 지상권, 임차권에 대한 효력

제304조(건물의 전세권, 지상권, 임차권에 대한 효력)- 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다.

즉, 갑이 X건물의 소유를 위해 그 대지에 지상을 취득하였다면 을의 전세권의 효력은 그 지상권에 미친다.

② 전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

㉠ 타인의 토지 위에 있는 건물에 전세권이 설정된 경우에, 전세권은 건물 소유자가 가지는 건물 소유를 목적으로 하는 지상권 또는 토지임차권에 미친다.

㉡ 또한 타인의 토지 위에 건물에 전세권을 설정해 준 사람은 전세권자의 이익을 보호하여야 하므로, 전세권자의 동의 없이는 지상권이나 토지임차권을 소멸시키는 처분행위를 하지 못한다.

3. 전세권자의 유지, 수선의무

제309조(전세권자의 유지, 수선의무) - 전세권자(전세권설정자가 아님)는 목적물의 현상을 유지하고 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 한다.

따라서 전세권자는 필요비를 지출한 경우에도 그 비용의 상환을 청구하지 못하고, 단지 유익비상환청구권만 인정된다.

6. 전세금증감청구권

제312조의 2(전세금 증감청구권) - 전세금이 목적부동산에 관한 조세, 공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다.

전세금의 증액청구의 비율은 약정한 전세금의 20분의 1을 초과하지 못하며, 또 전세권설정계약이 있은 날 또는 약정한 전세그므이 증액이 있은 날로부터 1년 이내에는 이를 하지 못한다.

5. 전세권의 처분

3. 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부

① 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않으며 전세권존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부채권을 양도할 수 있을 뿐이다.

4. 전세권의 담보제공

② 전세권이 기간만료로 종료딘 경우 저당권 실행방법

㉠ 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 전세권을 실행할 수 없게 된다.

㉡ 따라서 이러한 경우에는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 겻으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 등의 방법으로 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있다.

5. 전전세권의 소멸

① 전전세권이 소멸한 때에는 전전세권설정자(원전세권자)는 전전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전전세금을 반환해야 한다.

② 따라서 전전세권이 소멸했는데도 전전세권설정자(원전세권자)가 전세금의 반환을 지체하는 때에는 전전세권자도 경매를 청구할 수 있다. 다만, 원전세권자도 소멸하고 또한 원전세권설정자가 원전세권자(전전세설정권자)에 대해 전세금반환을 지체한 때에만 경매를 청구할 수 있는 제한이 있다.

③ 전세권의 소멸통고

제313조(전세권의 소멸통고) - 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다.

3. 전세금의 우선변제권

① 전세권자는 목적물 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.

② 저당권과의 관계

㉠ 전세권이 먼저 설정되고 그 후 저당권이 설정된 경우에 전세권자가 경매를 신청한다면 양자 모두 소멸되고, 배당순위는 설정등기 선후에 의한다. 그러나 후에 설정된 저당권자가 경매를 신청한 경우네는 전세권은 소멸하지 않는다.

다만, 선순위 전세권자가 배당요구를 하게 되면 순위에 따라 우선변제를 받을 수 있고, 전세권은 소멸한다.

㉡ 저당권이 설정되고 그 후 전세권이 설정된 경우에는 어느 쪽이 경매를 신청하든 양자 모두 소멸하고, 설정등기 선후에 따라 배당을 받게 된다.

4. 전세권이 1동의 건물 일부 위에 설정된 경우

① 단일소유자의 1동의 건물 중 일부에 대하여 경매신청을 하고자 할 경우에는 그 부분에 대한 분할등기를 한 연후에 하여야 한다. 즉 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다.

② 다만 제303조 제1항 후단에 따라 제3자가 신청한 경매에서 건물 전부에 대한 경매대금에서 우선변제받을 수는 있다.

6. 부속물매수청구권

제316조(원상회복의무, 매수청구권) ① 그러나 전세권설정자가 그 부속건물의 매수를 청구한 때에는 전세권자는 정당한 이유없이 거절하지 못한다.

② 전항의 경우에 그 부속건물이 전세권설정자의 동의를 얻어 부속시킨 것인 때에는 전세권자는 전세권설정자에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다. 그 부속건물이 전세권설정자로부터 매수한 것인 때에도 같다.

건물전세권자와 건물임차권자 모두에게 인정될 수 있는 권리 세 가지.

① 유익비상환청구권

② 부속물매수청구권

③ 전세금 또는 차임의 증감청구권