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Dec 25. 2023
약식 기소 이유로 조합장 직무집행정지 가처분 가능 여부
가. 사안의 개요
재개발 조합의 조합장 갑이 업무상 횡령 혐의로 약식 기소되자 구역 내 조합원 중 일부가 용납될 수 없는 직무위배 행위이므로 조합장(이하 ‘채무자’라 한다)의 직무집행을 정지할 필요성이 있고, 정관에도 임원이 직무위배행위로 인한 형사 사건으로 기소된 경우 자격을 정지할 수 있는 근거 규정이 마련되어 있음을 이유로 가처분으로써 조합장의 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 구하였다.
나. 법원의 판단
1)피보전권리의 내용=채권자가 주장하는 이 사건 신청의 피보전권리는 결국 해임청구권, 업무집행정지청구권, 제명 또는 해임 결의권이라고 보이므로, 이하에서 차례로 살펴본다.
2)해임청구권에 관하여=기존 법률관계의 변경 형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는 바, 조합의 이사장 및 이사가 조합 업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지가처분은 허용될 수 없다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 살피건대, 재건축 조합의 조합장인 채무자의 직무위배행위를 이유로 한 해임청구권도 형성의 소에 해당하는데, 이러한 소를 제기할 수 있는 아무런 법적 근거가 없으므로, 위 법리에 따라 이를 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분도 허용되지 아니한다. 채권자의 위 주장은 이유 없다.
3) 업무 집행 정지 청구권에 관하여=본안 소송으로서 채무자의 업무집행정지청구는 업무집행권을 영구적으로 박탈하는 것으로서 해임청구와 다를 바 없다. 따라서 위 나. 항과 같은 이유로 채권자의 위 주장도 이유 없다.
4) 제명 또는 해임 결의권에 관하여=채권자는 그 외에도 정관에는 조합에 손해를 입힌 경우 조합원 총회의 의결에 따라 조합원을 제명하거나 임원을 해임할 수 있도록 하는 규정이 있고, 채권자는 이를 위한 해임 총회의 소집 절차를 진행 중인 바, 총회에서 채무자의 제명 또는 해임 결의가 이루어질 가능성이 높으므로 그 결의 이전에 채무자의 직무집행을 정지할 필요성이 있다고 주장하였으나, 법원은 그와 같은 주장 내지 자료만으로는 이 사건 조합의 조합원 총회에서 채무자의 제명 또는 해임 결의가 이루어질 가능성이 높다는 점이 소명되었다고 보기 어렵다는 이유로 위 주장 역시 배척하였다.
다. 검토
서울고등법원 99나51700 판결에서도 ‘신청외 조합과 같은 단체의 대표자가 부당한 직무집행을 하는 경우 그 단체의 구성원이 대표자에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하여 그 직무집행정지가처분을 신청하는 것은 그 단체의 정관 등에 의하여 대표자의 직무를 정지하거나 해임할 수 있는 절차가 존재하지 않거나 혹은 그와 같은 절차가 있어도 그에 따른 해임 등이 현저히 곤란한 경우 등에만 예외적으로 허용된다’고 판시하였는 바, 위와 같은 판례 취지에 의하더라도 위 가처분 재판부의 결론은 지극히 타당하다고 할 것이다.
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