[형사소송법] 당사자의 증거동의와 증거능력
일반적인 형사재판은 ⓐ 진술거부권의 고지 - ⓑ 인정신문 - ⓒ 검사의 공소사실의 요지 낭독 - ⓓ 공소사실의 인부에 대한 피고인의 의견 제시 - ⓔ 증거조사 등의 순서로 진행이 됩니다.
"증거조사"는 검사가 법원에 제출한 증거에 대하여 피고인 및 변호인의 의견을 듣고 그에 합당한 증거조사절차를 거치는 것을 말하는데요.. 통상 변호인은 각 증거에 대한 동의 또는 부동의 등의 형태로 개별 증거에 대한 의견을 밝히게 됩니다. 실제 형사재판에서 변호인의 가장 중요한 역할은 이러한 방식으로 증거의견을 정확하게 밝히는 것입니다.
검사가 법원에 제출한 증거 중에 피고인 및 변호인이 "증거동의"를 한 증거는 원칙적으로 (별다른 증거조사를 거치지 않고) 그대로 증거능력이 인정되게 됩니다. 이는 형사소송법 제318조에서 정하고 있는 것이기도 하지요.
아무튼, 오늘은 이러한 형사재판에서의 "당사자의 증거동의와 증거능력"에 대하여 상세히 정리해 보겠습니다.
◆ 증거동의의 의의와 성질
검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있습니다(형사소송법 제318조 제1항). 전문법칙에 의하여 증거능력 없는 증거라고 할지라도 당사자가 동의한 때에는 증거로 할 수 있도록 하여 재판의 신속과 소송경제에 부합한다는 점을 고려한 것입니다. 또한 당사자의 동의가 있다고 하여 바로 증거능력이 인정되는 것이 아니라 법원이 진정하다고 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있도록 하고 있는데, 이는 증거로 함에 대한 당사자의 동의에 있어서도 당사자주의와 직권주의를 조화한 것으로 해석할 수 있습니다.
증거로함에 대한 당사자의 동의(증거동의)는 당사자의 소송행위라고 할 수 있습니다. 이러한 증거동의의 본질에 대하여는 ⓐ 형사소송법 제318조 제1항에서 증거 동의의 대상에 '물건'도 포함하고 있는 점에 비추어 증거동의는 모든 증거의 증거능력에 대한 당사자의 처분권을 인정한 것으로 보아야 하고, 전문증거뿐만 아니라 위법한 절차에 의하여 수집된 증거 등 모든 증거물이 동의의 대상이 된다는 견해(처분권부여설), ⓑ 증거로 함에 대한 당사자의 동의는 본래 증거능력이 없는 전문증거에 대하여 증거능력을 부여하는 소송행위를 의미하며 전문법칙의 주된 이유가 반대신문권의 보장에 있다는 점에서 증거동의는 실질적으로 반대신문권을 포기하는 것을 의미하는 것이며, 따라서 증거동의에 의하여 증거능력이 인정되는 것은 반대신문권의 보장과 관련된 증거이어야 하며 임의성 없는 자백은 물론 위법하게 수집된 증거는 증거동의의 될 수 없다는 견해(반대신문권 포기설)이 대립합니다.
참고로 대법원은 「형사소송법 제318조 제1항은 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이다」라고 판시하기도 하였습니다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결).
◆ 증거동의의 주체와 상대방
증거동의의 주체는 당사자, 즉 검사와 피고인입니다. 변호인의 증거동의권은 종속대리권이라는 견해와 독립대리권이라는 견해가 대립하고 있습니다.
대법원은, 특히 변호인의 증거동의와 관련하여 아래와 같은 입장을 보이고 있습니다.
⊙ 변호인의 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리하여 동의할 수 있다(대법원 99도2029 판결 등).
⊙ 피고인의 부동의를 변호인이 번복하여 동의하더라도 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다(대법원 2013도3 판결).
⊙ 피고인의 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다는 기재가 되어 있다면 이는 피고인이 증거동의를 한 것으로 보아야 한다(대법원 2015조19139 판결).
증거동의의 상대방은 법원이어야 합니다. 따라서 반대당사자, 특히 검사에 대한 증거의 동의는 동의로서의 효력이 없는 것입니다.
◆ 증거동의의 대상
형사소송법 제318조 제1항은 증거동의의 대상으로 서류 또는 물건을 규정하고 있습니다.
그러나, 서류 이외에 전문증거가 되는 진술도 증거동의의 대상에 포함되어야 한다는 점에는 견해가 일치하고 있습니다.
물건(증거물)이 증거동의의 대상이 되는가에는 논의가 있는데, 형사재판실무상으로는 물건도 증거동의의 대상으로 다루고 있으므로 논의의 실익이 큰 것은 아닙니다.
참고로, 대법원 판례 중에는 「유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거 서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어서의 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다」는 것이 있습니다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80도1547 판결).
◆ 증거동의의 시기와 방식
증거동의는 원칙적으로 증거조사 전에 하여야 합니다. 형사재판실무상 제1회 공판기일에 증거의견을 밝히는 절차에서 증거동의가 행해지게 됩니다. 그 이후 공판기일에 증거조사를 하게 됩니다.
통설은 증거동의가 중요한 소송행위라는 점에 비추어 동의는 적극적이고 명시적으로 표시되어야 하며, 개개의 증거에 대하여 하여야 한다고 합니다. 반면 소수견해는 묵시의 동의로도 충분하며 모든 증거에 대하여 포괄적으로 하는 증거동의도 가능하다고 합니다.
대법원은,
⊙ 피고인이 신청한 증인의 증언이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이라고 하더라도 피고인이 그 증언에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다면 그 증언을 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 있으므로 이는 증거능력 있다(대법원 83도516 판결).
⊙ 형사소송법 제318조 제1항은 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이므로 피고인의 의사표시가 위와 같은 내용을 적극적으로 표시하는 것이라고 인정되면 증거동의로서의 효력이 있다 할 것인 바, 소론증거들에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의한다고 한 제1심 공판조서기재의 의사표시는 그 동기야 상고인들 주장과 같은 점에 있었을런지 모르나 반대신문권을 포기하겠다는 내용을 적극적으로 표시한 것이라고 볼 수 밖에 없는 것이고, 또한 그 의사표시의 절차와 방법에 관하여 형사소송법상 어떠한 제한이 있는 것은 아니므로 피고인들의 의사표시가 하나 하나의 증거에 대하여 형사소송법상의 증거조사방식을 거쳐 이루어진 것이 아니라 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여 그 효력을 부정할 이유가 되지 못한다 할 것이다(대법원 82도2873 판결).
◆ 증거동의의 절차
피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 피고인의 대리인 또는 변호인이 출정한 때를 제외하고 피고인이 증거로 함에 동의한 것으로 간주합니다(형사소송법 제318조 제2항).
간이공판절차의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 전문증거에 대하여도 동의가 있는 것으로 간주합니다. 다만, 검사·피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 않습니다(형사소송법 제318조의 3).
약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에도 형사소송법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주됩니다(대법원 2007도5776 판결).
◆ 증거동의의 효과
당사자가 동의한 서류 또는 물건은 형사소송법 제311조 내지 제316조의 요건을 갖추지 않은 때에도 진정성이 인정되면 증거능력이 부여됩니다. 동의를 한 당사자가 증명력을 다툴 수 있는지에 관하여는 논의가 있으나 증거능력과 증명력은 구별되는 것이고 반대신문권은 증명력을 다투는 권리와는 다른 것이므로 반대신문 이외의 방법으로 증명력을 다투는 것은 허용해야 한다는 것이 다수설입니다.
피고인이 여러명인 경우에 피고인은 각자 독립하여 반대신문권을 가지므로 증거동의의 효력은 증거동의한 피고인에게만 미치고 다른 피고인에게는 미치지 않습니다.
증거동의의 효력은 공판절차의 갱신이 있거나 심급을 달리한다고 하여 소멸되지 않습니다. 그러나 제1심의 공시송달에 의한 불출석재판이 위법하다면 항소심으로서는 제1심의 증거동의 간주를 그대로 활용할 수 없습니다.
⊙ 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도986 판결
공시송달 방법에 의한 피고인 소환이 부적법하여 피고인이 공판기일에 출석하지 않은 가운데 진행된 제1심의 절차가 위법하고 그에 따른 제1심판결이 파기되어야 한다면, 항소심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 항소심에서의 진술과 증거조사 등 심리 결과에 기초하여 다시 판결하여야 한다(피고인의 직장 주소로 송달을 실시하여 보거나 피고인 어머니의 전화번호로 연락하여 피고인이 송달받을 장소를 찾아보는 등의 시도를 하지 아니한 채 곧바로 공시송달 방법으로 피고인소환장 등을 송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 선고한 제1심의 절차가 위법하다는 이유로 제1심판결을 파기하면서도, 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 하지 않고 피고인의 참여 없이 실시된 제1심 증거조사 결과에 기초하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례)
◆ 증거동의의 철회
증거동의는 절차형성행위이므로 절차의 안정성을 해하지 않는 범위에서는 철회가 허용된다는 점에 그 견해가 일치하고 있다. 다만 언제까지 철회가 허용되는가에 대하여는 견해가 대립하나 대법원은 최근에 "증거 동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다"는 명확한 입장을 내 놓았습니다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도13685 판결).
⊙ 대법원 2019. 3. 28 선고 2018도13685 판결 [가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 나. 업무상횡령 다. 횡령]
가. (1) 형사소송법 제318조 제1항은 ″검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다″고 규정하고 있을뿐 진정한 것으로 인정하는 방법을 제한하고 있지 아니하므로, 증거 동의가 있는 서류 또는 물건은 법원이 제반 사정을 참작하여 진정한 것으로 인정하면 증거로 할 수 있다. 그리고 증거 동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 전에 취득한 증거능력은 상실되지 아니한다.
(2) 한편 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 아니하는 절대적인 것이므로, 검사가 제출한 증거에 관하여 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 피고인의 의견이 증거목록에 기재된 경우에는 그 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다.
(3) 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 검사가 증거로 신청한 서류들 중 U과 O의 대화 내용을 녹취하였다는 녹취록(증거목록 순번 8)과 피고인이 서명ㆍ무인한 2008. 9. 29.자 정산서(증거목록 순번 37)에 대하여 피고인은 제1심 제9회 공판기일에서 위 각 증거들에 대하여 증거조사를 마친 사실을 알 수 있으므로, 위 각 증거들은 형사소송법 제318조 제1항에 따라 증거능력이 인정된다. 따라서 위 녹취록과 정산서의 증거능력을 인정할 수 없다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
※ 이포스팅은 이재상 형사소송법, 신동운 형사소송법, 배종대 형사소송법, 대법원 종합법률정보 등을 참조하여 작성되었습니다.
