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Jun 23. 2020
예비적 선택적 공동소송인 추가 _김세라 변호사_
복수의 원고가 동일 피고를 상대로, 또는 동일 원고가 복수의 피고를 상대로 제기하는 소의 청구가 법률상 양립할 수 없는 경우에는 주관적으로도 예비적 또는 선택적 청구가 가능하다. 이 경우 소 제기 시부터 이 같은 병합청구를 하는 것이 일반적인 모습이나, 제1심의 변론을 종결할 때까지 당사자를 추가하는 방식에 의하여도 이 같은 공동소송을 할 수 있다(민사소송법 제70조, 제68조 제1항).
■ 선택적 공동소송을 할 수 있을 것으로 생각되는 사례
① 갑의 대리인 을을 통해 계약을 했으나 을에게 대리권이 있는지 여부가 분명하지 않아 갑에 대하여는 계약상의 청구를, 을에 대하여는 무권대리인에 대한 손해배상청구를 하는 경우
② 갑이 을에게 채권(채무자는 병)을 양도하였으나 채권양도 효력발생이 분명하지 않은 경우에, 갑은 병을 상대로 본래의 청구를 하고, 을은 병을 상대로 양수금 청구를 하는 경우 등을 들 수 있다.
■ 예비적 공동소송을 할 수 있을 것으로 생각되는 사례
①공작물의 설치·보존에 하자가 있음을 이유로 점유자를 주위적 피고로, 그것이 인용되지 아니할 경우를 대비하여 소유자를 예비적 피고로 하여 청구하는 경우(민법 제758조, 법원실무제요 참조)
②원고가 을과 계약을 했으나 을이 갑의 대리인인지 아니면 독립한 자인지 분명하지 않아 주위적으로는 갑에게, 예비적으로는 을에게 의무이행을 구하는 경우(대법언 2004다21572 판결 참조).
주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 않을 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하다.
민사소송법 제70조 제1항 본문이 규정하는 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하다. 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다(대법원 2009다104960, 104977 판결).
"법률상 양립할 수 없다"는 것은 공동소송인 가운데 일부가 권리자나 의무자이면 나머지 공동소송인은 권리자나 의무자가 될 수 없음을 뜻한다. 실체법적으로 양립할 수 없는 경우는 물론, 법인이나 비법인사단 등 단체에 관한 소송에서 그 대표자 또는 단체 어느 쪽에게 당사자적격이 있는지 불명확한 경우 등과 같이 소송법적으로 양립 불가능한 경우도 포함된다.
[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.
[2] 법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우에 있어서는, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한 쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로 이는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당한다.
[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례(대법원 2007마515 결정).
예비적 또는 선택적으로 공동소송인이 추가되면, 그 소송에는 필수적 공동소송에 관한 규정인 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용된다. 다만 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제70조 제1항). 소송의 진행에 있어서도 예비적 또는 선택적 공동소송의 소송 진행은 통일적으로 진행된다. 따라서 변론 및 증거조사는 공통된 기일에 실시하며, 예비적 또는 선택적 공동소송인 가운데 한 사람에 대하여 소송절차의 중단·중지의 원인이 발생하면 다른 사람에게도 영향을 미쳐 전체 소송절차의 진행이 정지된다(민사소송법 제70조 제1항, 제67조 제3항).
판결에 있어서도 그 내용이 공동소송인 사이에 서로 어긋나는 것을 회피하기 위하여 예비적 또는 선택적 공동소송인 모두에 대하여 하나의 전부판결로써 법률상 양립할 수 없는 법률관계를 가려야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 본안에 관한 일부판결은 허용되지 아니한다. 착오로 일부판결을 하더라도 추가판결을 하여 사건을 둘로 나눌 수 없기 때문에 전부판결을 한 것으로 취급하여 상소로써 다투어야 한다.
피고측 예비적 공동소송에서 원고가 주위적 피고에 대하여 승소한 경우나, 피고측 선택적 공동소송의 경우 어느 한 피고에 대하여 승소한 경우에는 패소한 피고에게만 상소의 이익이 있으나, 이 경우 패소한 피고가 상소하면 승소한 피고에 대한 판결도 확정되지 않고 상소심으로 이심된다. 주위적 피고에 대한 청구는 기각되고, 예비적 피고에 대한 청구가 인용된 경우엔, 예비적 피고뿐 아니라 원고에게도 상소의 이익이 있다.
※ 출처: 사법연수원 2015 민사실무Ⅰ
