이해상반행위에 해당하지 않는다고 본 사례
대법원 88다카28044 > 판례 > 본문조회 | 종합법률정보
대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결
[부동산소유권이전등기말소][집37(3)민,70;공1989.10.15.(858),1406]
【판시사항】
가. 생모와 함께 사는 혼인외의 출생자에 대한 친권의 행사
나. 성년인 자와 미성년인 자 사이에 이해가 상반되는 경우 민법 제921조 제2항의 적용 여부(소극)
다. 재산상속포기를 취소하는 경우 그 취소의 상대방
【판결요지】
가. 민법 제909조 제3항에서 규정한 생모가 친권자가 되는 경우는 친권을 행사할 부와 적모가 없거나 그 부 또는 적모가 친권을 행사할 수 없을 때를 말하고, 혼인외의 출생자가 그의 생모와 함께 살아왔고 적모와 왕래가 없었다고 하더라도 이를 적모가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 볼 수는 없다.
나. 민법 제921조 제2항의 경우 이해상반행위의 당사자는 쌍방이 모두 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 이 때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있으므로 그러한 친권자의 법률행위는 같은 조항 소정의 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다.
다. 적모가 미성년인 서자를 대리하여 서자의 재산상속을 포기한 경우 친족회의 동의가 없음을 이유로 이를 취소함에 있어서 그 취소의 상대방은 재산상속포기의 신고가 수리된 법원이라고 볼 것이다.
【참조조문】
가. 민법 제909조 제3항 나. 제921조 제2항 다. 제1041조
【참조판례】
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최병주
【피고, 피상고인】 김창수 소송대리인 변호사 허진호
【원심판결】 부산고등법원 1988.9.30. 선고 88나1394 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 민법 제909조 제3항은 혼인 외의 출생자에 대하여 전항의 규정에 의한 친권을 행사할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다고 규정하고 있는 바, 이는 친권을 행사할 부와 적모가 없거나 또는 그 부와 적모가 친권을 행사할 수 없을 때를 말한다 고 할 것인 바, 원고의 아버지 망소외 1이 원고를 자신의 호적에 출생신고하여 등재함으로써 원고를 인지하였고, 이에 따라 망 소외 1의 법률상의 처인 소외 2와 원고와의 사이에 적모, 서자관계가 성립되었으므로, 위 망인이 사망하고 난 후에 있어서 원고의 친권자는 적모인 소외 2라 할 것이고, 원고가 그의 생모와 함께 살아왔고 적모인 소외 2와 왕래가 없었다고 하더라도 소외 2가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 볼 수는 없으므로 논지 이유없다.
(2) 민법 제921조 제2항의 경우, 이해상반행위의 당사자는 그 일방이 친권에 복종하는 미성년자이어야 할 뿐만 아니라 상대방 역시 그 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 이때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다 ( 대법원 1976.3.9. 선고 75다2340 판결 참조) 할 것이고, 원고의 친권자이고 공동재산상속인인 소외 2가 공동상속인이고 미성년자인 원고, 소외 3, 4의 친권자로서 소외 2 자신의 재산상속을 포기함과 동시에 위 3인을 대리하여 피고를 위하여 재산상속을 포기한 행위는 친권자인 소외 2와 원고 사이에 혹은 원고와 다른 미성년자인 소외 3, 4 사이에 이해상반되는 행위라고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
(3) 소외 2가 원고의 적모로서, 친권을 행사함에는 민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것이고, 소외 2의 이 사건 재산상속포기 행위는 민법 제950조 제1항 제3호 소정의 부동산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위에 해당되므로 소외 2가 원고를 대리하여 원고의 재산상속을 포기함에는 친족회의 동의를 얻어야 함은 소론과 같으나, 그 동의가 없음을 이유로 이를 취소함에 있어서 그 취소의 상대방은 재산상속 포기의 신고가 수리된 법원이라고 보아야 할 것이므로 피고에게 한 소장송달로서 위 재산상속포기가 취소되었다는 논지는 그 이유없다.
(4) 상고이유 제(4)점을 본다.
소외 2가 그의 친권에 복하는 원고와 소외 3, 4의 대리인으로서 위 미성년자들의 재산상속분을 그 자신의 상속분과 함께 포기한 행위는 특별한 사정이 없는 이 사건에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.
논지는 그 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
(출처 : 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결 [부동산소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)
【김세라변호사 약력】
- 전남 해남 여자 중학교 졸업
- 전남 외국어고등학교 졸업
- 고려대학교 행정학과 졸업
- 고려대학교 법학과 졸업
- 제56회 사법시험 합격
- 서울북부지방법원 민사조정위원
- 서울북부지방법원 국선변호인
- 서울북부지방검찰청 검사직무대리
- 고양보호관찰소 특별법사랑위원
- 제46기 사법연수원 수료
- 인천지방변호사회
- 경인법무법인 부천분사무소 소속변호사
- 인천논현경찰서 범죄예방협의체 위원
- 부천 계남고등학교 고문변호사
- 인천 남동경찰서 범죄예방협의체 위원
- 한경닷컴(한국경제신문) 법알못 자문단 자문 변호사
- 부천지방법원 무료법률상담 변호사
- OBS 경인방송 독특한 연예뉴스 연예법정 자문 변호사
- 언론사 법률 자문 인터뷰 다수 (중앙일보, 머니투데이, 한경닷컴, BBC NEWS 코리아, 한국경제신문, 한국스포츠경제신문, 뉴스핌 등)
- 주간인물(Weekly People) 2018. 10. 30.자 제1056호 '이주의 법조인' 선정
- SBS모닝와이드 출연 (2018. 9. 28.자 제690회, 뉴스샌드위치)
- 2018 대한민국 소비자 선호 브랜드 대상 수상
- 현 변호사 김세라 법률사무소[법률사무소 승인]대표변호사
- 대한변호사협회 채권추심변호사회 정회원
- 대한변호사협회 등기경매변호사회 정회원
- 대한변호사협회 제253기 부동산경매의 실무 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제250기 손해배상법 특별연수 온라인 수료
- 대한변호사협회 제133기 형사증거와 사실인정 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제151기 의료소송의 민·형사실무 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제219기 보전소송의 판례동향 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 노무아카데미 산재소송 1· 2 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제114기 개정민법상 성년후견제도 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제154기 가사법 특별연수(가사소송 해설) 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제154기 가사법 특별연수(소년재판 해설) 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제154기 가사법 특별연수(상속재산분할소송 실무) 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제167기 인격권과 퍼블리시티권 침해에 대한 민사책임 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제108기 고지의무·설명의무·공시의무위반 관련 손해배상소송 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제108기 개인정보유출에 따른 손해배상소송 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제102기 부동산과 세재 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제215기 상속·증여세법의 최근 판례 흐름 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제140기 건설 관련 형사 분쟁 및 사례 해설 온라인 연수 수료
- 대한변호사협회 제202기 미디어법 특별연수 수료
- 대한변호사협회 온라인 연수원 2019년도 제1차 채권추심 아카데미(채권집행) 연수 수료
- 대한변호사협회 온라인 연수원 건설법(재개발·재건축) 특별연수 수료
- 대한변호사협회 온라인 연수원 제277기 민사 증거법 연수 수료
- 대한변호사협회 온라인 연수원 281기 보험약관 해석에 관한 쟁점 개관 수료
