행정소송 20. 거부처분 소송상 구제수단

Ⅰ. 반려행위가 거부처분인지 여부

거부가 처분이 되기 위한 요건에 대해 <원고적격설>, <본안문제설>, <대상적격설>이 대립하나 판례는 ➀ 행정청의 공권력 행사로, ➁ 거부로 당사자의 법률관계에 변동이 일어나고, ➂ 당사자에게 법규상 조리상 신청권이 있어야 한다고 판시하였다. 이때 법률관계의 변동의 의미는 실체법상 권리관계 변동뿐 아니라 권리행사의 중대 지장 초래까지 포함한다고 보았다.     

Ⅱ. 신고의 종류와 반려의 법적 성격

1. 신고의 의의 및 종류

사인의 공법행위인 신고는 행정청에 일정 사항을 통지하여 도달함만으로 법적 효과가 발생하는 <자족적 신고>와 일정 사항 통지에 대해 행정청의 수리, 등록이 있어야 법적 효과가 발생하는 <행위요건적 신고>가 있다.     

2. 구별기준

자체완성적 신고는 신고서에 대한 형식적 심사만이 가능하나 행위요건적 신고는 예외적으로 실질적 심사권도 가진다는 점에서 구분된다.     

3. 반려의 처분성

따라서 자체완성적 신고의 반려는 처분이 아니나, 행위요건적 신고의 반려는 거부처분에 해당한다.  

   

Ⅲ. 정보공개법상 이의신청

정보공개법 제18조 제1항은 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관이 비공개결정에 불복 시 해당 공공기관에 문서로 실질적 의미의 이의신청을 할 수 있다고 규정하면서 동법 제18조 제4항은 공공이관은 당해 이의신청이 각하, 기각 결정 시 청구인에게 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 사실을 알려야한다고 규정한다.     

Ⅳ. 거부처분에 대한 항고소송 유형

1. 거부처분 취소소송

행정소송법 제4조 제1호에서 규정하는 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송으로서 여기서의 변경의 의미에 관해 견해의 대립은 있으나 행정심판과는 달리 소극적 일부취소라고 보는 것이 타당하다.   

  

2. 거부처분 무효확인소송

동법 제4조 제2호는 행정청의 처분 효력 유무 또는 존재 여부 등을 확인하는 항고소송인 무효 등 확인 소송을 규정하고 있다. 판례는 처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대, 명백해야 한다고 판시하였다.   

  

3. 무명항고소송

(1) 의무이행소송

의무이행소송이란 행정청이 특정한 처분을 할 의무가 있음에도 불구하고 거부, 부작위로 방치 시 행정청이 일정 행위를 해 줄 것을 법원에 청구하는 소송을 가리키는데, 이에 대해 <긍정설>, <부정설>, 원칙적으로는 인정할 수 없으나, ➀ 사전에 구제하지 않으면 회복하기 어려운 손해가 발생하거나, ➁ 다른 구제 방법이 없는 경우 보충적으로 인정하자는 <절충설>이 대립하나 판례는 <검사에게 압수물의 환부를 이행하라는 청구>는 의무이행소송으로 현행법상 허용될 수 없다고 판시하였다.     

(2) 작위의무확인소송 인정 여부

작위의무확인소송이란 행정청에게 일정한 행위를 할 의무가 있음의 확인을 구하는 소송이다. 판례는 이에 대해서 허용하지 않고 있다.   

(3) 적극적 형성소송

적극적 형성소송이란 법원이 행정청을 대신해 판결로써 직접 처분하는 소송을 말한다. 이는 권력분립의 원칙을 심각하게 훼손하기에 판례는 이를 허용하지 않는다.     

Ⅴ. 소송 계속 중 임시구제 수단

1. 집행정지

(1) 의의

동법 제23조 제2항은 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급할 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다고 규정하고 있다.     

(2) 거부처분에 대한 집행정지 결정의 이익 유무

거부처분은 처분이 존재하기는 하나 적극적 침해 처분이 아니라 신청에 대한 소극적 처분이므로 집행정지 결정의 이익이 인정되는지 문제가 된다. 이에 대해 <긍정설>, <부정설>, 원칙적으로는 집행정지 결정의 이익이 없으나, 예외적으로 집행정지 결정으로 인해 신청인에게 어떠한 법적 이익이 인정될 수 있는 경우 인정하는 <예외적 긍정설>이 대립한다. 판례는 <교도소장의 접견 허가 거부처분>, <시험에 대한 불합격처분>의 경우 거부처분을 정지하더라도 신청이 있는 상태만 남게 되기에 집행정지의 이익이 없다고 보았다. 다만 하급심에서는 <한약사 국가시험>에서 원서를 반려한 거부처분에 대해 집행정지 결정을 인정한 바 있다.     

2. 민사집행법상 가처분 준용 여부

동법 제8조 제2항에 따라 항고소송에 민사집행법 제300조 제2항의 다툼 있는 권리관계에 관해 임시지위를 정하는 가구제 제도인 가처분이 준용될 수 있는지 문제가 된다. 이에 대해 <긍정설>, <부정설>, 집행정지로는 실효적인 권리구제가 되지 않는 예외적인 경우에 준용하는 <예외적 긍정설>이 대립한다. 판례는 동법 제8조 제2항이 무제한으로 민사집행법을 준용한다는 취지가 아니라 허용 한도 내에서만 준용되는 취지이기에 개별법에 가처분을 준용하는 명문의 규정이 없는 이상 인정될 수 없다고 판시하였다.     

Ⅵ. 인용판결 후 미이행 시 구제 수단: 간접강제

동법 제38조 제2항은 제34조의 간접강제 규정을 준용한다. 이는 부작위위법확인 판결 확정 시 행정청은 기속력에 의해 당해 판결의 취지에 따른 재처분의무가 생기는데, 행정청이 이를 이행하지 않을 경우 판결의 실효성을 확보하기 위한 수단이다. 이때 배상금의 성질에 관해 판례는 재처분 지연에 대한 제재나 손해배상이 아닌 ‘심리적 강제 수단’에 불과하다고 보았다.