판결강제 9. 간접강제

Ⅰ. 무효확인 판결의 기속력

행정소송법 제38조 제1항이 동법 제30조를 준용하기에 무효확인판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. 그렇기에 행정청에게는 반복금지효, 결과제거의무, 동법 제30조 제2항의 재처분의무가 있다.

Ⅱ. 부작위위법확인 판결의 기속력

동법 제38조 제2항은 동법 제30조를 준용하기에 부작위위법확인판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

Ⅲ. 간접강제

1. 의의

동법 제34조 제1항은 행정청이 취소판결에 따른 재처분의무를 이행하지 아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연 기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다. 이는 행정청에게 재처분의무가 있는데, 행정청이 이를 이행하지 않은 경우 판결의 실효성 확보를 위해 긍정되었다.

2. 요건

간접강제를 하기 위해서는 우선 ➀ 거부처분의 취소판결이 확정되어야 하고, ➁ 처분청이 해당 판결 취지에 따른 재처분을 하지않고 있어야 한다. 이때 판례는 행정청이 재처분을 하였더라도 이것이 취소판결의 기속력에 반하는 당연무효인 경우에는 재처분을 하지 않은 것이라고 판시하였다.

3. 배상금의 성질

판례는 간접강제에 의한 배상금은 재처분 지연에 따른 제재나 손해배상이 아닌 ‘심리적 강제 수단’에 불과한 것으로서, 행정청이 재처분의 이행을 한 경우 배상금을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 판시하였다.

Ⅳ. 무효확인소송에서 간접강제 인정 여부

1. 문제의 소재

동법 제38조 제1항은 제34조를 준용한다는 규정을 두고 있지 않은바, 이를 해석상 허용할지가 문제가 된다.

2. 학설

<긍정설>은 동법 제34조 제1항이 재처분의무를 이행하지 않은 때라고 규정하고 있기에 허용하자는 입장이다. 이와 달리 <부정설>은 재처분의무는 인정되나, 명문의 준용 규정이 없기에 허용되지 않는다는 견해이다.

3. 판례

대법원은 이 경우 재처분의무만 인정될 뿐 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 판시하였다. 이때 <공무원 승진임용 거부처분 사안>에서 행정청이 원고가 원하는 처분을 하지 않았더라고 어떠한 형태로든 응답을 한 경우 간접강제가 허용되지 않는다고 보았다.

4. 검토

무효확인소송에서 간접강제 허용 시 권력분립에 문제가 존재하기에 부정하는 것이 타당하다. 다만 입법론으로는 행정소송법 제38조 제1항이 제34조를 준용하고, 개정안에서 의무이행소송과 가처분 도입을 예정하고 있기에, 간접강제의 한계를 고려해 법원의 직접처분 도입이 필요하다.

Ⅴ. 부작위위법확인소송의 심리 범위

1. 문제의 소재

부작위위법확인소송에는 동법 제30조 제2항이 준용되기에 행정청에게 재처분의무가 발생하는데, 이때 법원이 부작위의 위법 여부 판단까지만 심리할 수 있는지, 특정 작위의무의 존재까지도 심리, 판단할 수 있는지가 문제가 된다.

2. 학설

<절차적 심리설>은 법원의 심판 대상은 부작위의 위법성에 불과하기에 부작위위법 여부를 확인하는 데 그칠 뿐 행정청이 행할 처분의 구체적 내용까지는 심리, 판단할 수 없다고 본다. 이와 달리 <실체적 심리설>은 부작위위법확인소송의 심리 범위는 실체적 심리에까지 미치기에 부작위의 위법 여부뿐 아니라 행정청의 특정 작위의무 존재까지도 심리, 판단할 수 있다.

3. 판례

대법원은 부작위위법확인소송의 목적은 부작위 내지 무응답이라는 소극적 위법 상태를 제거하는 것이라고 판시하여, 절차적 심리설의 입장이다.

4. 검토

생각건대 실체적 심리설에 따르게 되면 부작위위법확인소송이 의무이행 소송화되어 버릴 우려가 있기에 절차적 심리설이 타당하다.

Ⅵ. 부작위위법확인소송에서의 간접강제

1. 법규정

동법 제38조 제2항은 제34조를 준용하고 있는바, 부작위위법확인소송에서는 간접강제가 준용된다고 할 것이다.

2. 피고 행정청이 원고 의사와는 다른 처분 시

판례는 행정청이 원고의 의사와는 다른 처분을 하였더라도 어떠한 형태로든 응답하였다면 간접강제는 허용되지 않는다고 보았다.