공동소송 3. 선택적, 예비적 공동소송

Ⅰ. 선택적, 예비적 공동소송의 의의

민사소송법 제70조 제1항은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 필수적 공동소송의 규정을 준용하여 서로 모순 없는 통일적인 재판을 구하는 공동소송의 형태를 말한다.

     

Ⅱ. 선택적, 예비적 공동소송의 형태

1. 수동형과 능동형

피고측이 수동적으로 공동소송인이 되거나, 원고측이 능동적으로 공동소송인이 되는 경우가 존재한다.    

 

2. 선택형과 예비형

선택적 공동소송은 심판의 순서를 붙이지 않고 청구하는 형태이며, 예비적 공동소송은 1차적 피고에 대한 청구를 인용해 줄 것을 먼저 구하고, 이유가 없으면 예비적 청구를 인용해 달라고구하는 형태의 소송이다.  

 

3. 원시형과 후발형

동법 제70조는 제68조의 공동소송인 추가를 준용하기 때문에 소 제기 당시부터 제기하는 원시형은 물론 당초에는 단일소송이었다가 뒤에 당사자를 선택적, 예비적으로 추가하는 후발형도 가능하다.     

Ⅲ. 요건

1. 법률상 양립이 불가능할 것

선택적, 예비적 공동소송이 적법하기 위해서는 어느 하나가 인용되면 법률상 다른 청구는 기각될 관계에 있어야 한다. 이때 판례는 부진정연대채무관계는 예비적 공동소송이 될 수 없다고 보았고, 양립하지 않는 관계이면 소송물이 동일하지 않아도 무방하다고 보면서 주위적으로 차량 미인도로 인한 채무불이행 청구와 예비적으로 채무부존재확인, 납입대금반환청구를 구하는 예비적 공동소송은 가하다고 판시하였다. 또한 판례는 법률상 양립할 수 없다는 것의 의미는 실체법상 양립 불가능뿐 아니라 소송법상 양립 불가능도 인정된다고 보면서 대표자, 구성원 개인뿐 아니라 소속된 단체를 공동피고로 제기하는 것도 가하다고 보았다.

     

2. 공동소송의 요건을 갖출 것

선택적, 예비적 공동소송도 공동소송의 일종이기에 공동소송의 주관적, 객관적 요건을 갖추어야 한다.

    

Ⅳ. 선택적, 예비적 공동소송의 원칙

1. 소송 자료 통일의 원칙

필수적 공동소송은 소송자료 통일의 원칙에 따라 유리한 소송행위는 전원에 대해 효력이 미치고, 불리한 소송행위는 전원이 하지 않으면 효력이 없다.     

2. 소송 진행 통일의 원칙

또한 소송 진행 통일의 원칙에 따라 변론분리, 일부판결, 1인에 대한 소송중단, 중지가 인정되지 않는다. 상소기간 또한 공동소송인 전원에 대해 만료되기 전까지는 판결이 확정되지 않는다.     

3. 재판 통일의 원칙

마지막으로 ➂ 재판의 통일이 요구되기에 본안의 판결 결과가 구구하게 되어서는 안 된다.

Ⅴ. 선택적, 예비적 공동소송의 항소심

1. 이심 범위

공동소송인 1인이 항소 제기 시 전원에 대해 판결의 확정이 막혀 차단되고, 전 소송이 상급심으로 이심이 된다.     

2. 심판 범위

선택적, 예비적 공동소송은 공동소송인들 간의 합일 확정을 요하는바 동법 제415조의 불이익 변경 금지의 원칙이 배제되어 항소하지 않은 당사자의 부분까지도 심판의 대상이 될 수 있다. 그렇지 않으면 판결이 구구하게 되어 합일확정이 되지 않기 때문이다.