통상임금의 요건
기아자동차 통상임금 사건
2017. 8. 31. 에 기아자동차 통상임금에 관한 하급심 판례가 있었다.
언론에서는 정기상여금이 통상임금에 포함된다 라든지 통상임금 소송과 관련된 신의성실의 원칙 등의 제목을 뽑아 기사를 쓰고 있었다.
그러나 언론의 기사 내용에서 정기상여금에 관한 내용이나 신의성실의 원칙에 관한 내용은 기존의 판례에서도 이미 언급된 내용이다.
기아자동차 통상임금소송에는 언론에서 언급하는 내용 외에도 추후에 문제가 될 수 있는 내용도 포함되어 있다.
1. 임금의 개념
임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 의미한다.
따라서 근로자가 지급받는 일체의 금품이 임금이 되기 위해서는 ①사용자가 지급하여야 하고 ②근로의 대가이어야 한다.
(1) 평균임금과 통상임금
· 평균임금은 산정사유 발생일 이전 3개월 동안에 근로자에게 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미한다. 평균임금으로 계산하는 것에는 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가수당(통상임금으로 계산할 수도 있다), 재해보상금 등이 있다.
근로기준법 제2조【정의】① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
여기서 산정사유 발생일이라는 것은 퇴직금의 경우에는 퇴직한 날을, 휴업수당의 경우에는 휴업하는 날을 의미하고, 그에 따라 3개월 동안 근로자가 받은 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 계산한다.
· 통상임금은 근로자에게 일률적으로 소정근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급, 일급, 주급, 월급 또는 총 근로에 대한 도급금액을 말한다.
통상임금은 해고예고수당, 연장·야간·휴일근로에 대한 가산수당, 연차휴가수당 등의 산정의 기초가 된다.
평균임금은 개념상 3개월 동안 받은 임금 총액을 기준으로 계산하기 때문에 사후적 개념이다.
반면 통상임금은 근로자와 사용자 사이에 소정근로에 대하여 지급하기로 정한 금액을 의미하므로 사전적인 개념에 해당한다.
예를 들어 근로자와 사용자가 월급여 200만 원을 지급하기로 했는데, 근로자가 결근·조퇴 등으로 직전 3개월 동안 받은 임금액이 500만 원이었다면, 3개월 동안 받은 500만 원을 가지고 3개월 동안의 총일수로 나눈 금액이 평균임금이 되지만, 사전적으로 받기로 한 통상임금은 월급여 200만 원이 된다.
즉, 평균임금은 사후적인 개념으로 변동적인 성격을 가지는 반면에 통상임금은 사전적인 개념으로 고정적인 개념에 해당하게 된다.
그에 따라 판례는 통상임금에 해당하는지 여부에 정기적·일률적인 개념뿐만 아니라 '고정적'인 개념까지 포함하여 임금의 통상임금 해당여부를 판단한다.
정의상 임금의 개념이 가장 크고, 평균임금이 그다음 그리고 통상임금순으로 볼 수 있다.
그러나 항상 평균임금이 통상임금보다 크다고는 할 수 없다. 왜냐하면 통상임금은 사전적으로 결정되는 것으로 시간의 개념이 포함되어 있지 않으며, 평균임금은 사후적인 개념으로 시간의 개념(최종 3개월분의 총 임금)이 포함되어 있기 때문에 직접 비교는 어렵다.
사전적으로 정해진 월급여는 통상임금에 포함되지만, 근로자가 지각이나 결근·조퇴 등으로 임금의 일부를 지급받지 못한다면 그 부분은 평균임금에는 포함되지 않기 때문이다.
2. 통상임금과 관련한 사전적 지식 및 이슈들
(1) 통상임금의 개념
임금과 평균임금의 개념은 법률인 '근로기준법'에 규정하고 있다. 그런데 통상임금은 대통령령인 '근로기준법 시행령'에서 규정하고 있다.
근로기준법 시행령 제6조【통상임금】① 이 법과 이 영에서 "통상임금"이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다.
근로기준법 시행령에 따르면 통상임금의 개념에는 정기적·일률적이라는 표현이 나타난다. 그런데 앞으로 판례들을 언급할 때에는 정기적·일률적이라는 표현 외에 '고정적'이라는 표현도 쓰이고 오히려 고정적(고정성)이라는 개념이 더 중요하게 판단되기도 한다. 그런데 근로기준법 시행령에는 고정성이라는 개념이 명시되어 있지 않다.
근로기준법이라는 '법률'에는 법률에 명시하기 자세히 명시하기 어려운 사항은 대통령령인 시행령에 자세히 규정하는 것이 위임규정의 체계인데 통상임금의 개념에는 법률인 근로기준법과 대통령령인 근로기준법 시행령 사이에 이러한 위임에 관한 사항이 없다.
즉, 국회에서 근로기준법을 제·개정할 때에 통상임금에 관한 개념을 명시하지 않았고 위임에 관한 규정도 두지 않았지만 정부에서 대통령령으로 통상임금의 개념에 정기성·일률성을 규정해 놓은 것이다.
그러므로 현행 근로기준법 시행령에 명시된 통상임금에는 '법규성'이 인정되지 않는다. 따라서 사법부인 법원에서는 시행령에서 규정된 통상임금의 규정에 구속되지 않고 정기성·일률성에 관한 개념뿐만 아니라 '고정성'이라는 개념까지도 포함시켜 통상임금성에 대해서 판단하게 된다.
그런데 뒤에서 다시 언급하겠지만, 통상임금에서 고정성이라는 개념은 자연스럽게 나타나는 개념이다.
(2) 근로의 대가와 임금 1원설·2원설(2분설) - 임금의 정기성 관련
임금은 근로의 대가이다. 그런데 근로의 대가 외에 받는 임금, 즉 근로자의 지위로 인해서 받을 수 있는 '임금'이 있을까? 판례의 입장은 '그런 거 없다'이다.
대법원 1995. 12. 21. 94다26721 전원합의체 판결은 임금에 대해서 '근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 근로를 제공하는 것에 대한 보수'라고 하면서 "현실의 근로 제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없고..."라고 하여 근로자의 지위로 인해서 받을 수 있는 임금이라는 것은 없고, (근로의 대가인)임금 이외에 받은 금품이 있다면 그것은 실비변상적 금품 혹은 은혜적·호의적 금품이라고 본다.
뜬금없이 95년에 선고된 예전 전원합의체 판결을 언급하는 이유는 정기상여금의 '정기성'과 관련된 내용 때문이다. 정기적이라는 것은 어느 경우에 정기적인 것일까? 판례는 1주일·1개월·6개월·1년 주기와는 상관없이 '정기적'으로 지급된다면 정기성을 충족한다고 본다.
94다67721 전원합의체 판결이 있은 후에 나타난 94다19501 판결에서는 (판례번호가 94다67721 전원합의체 판결보다는 앞에 있지만 선고는 뒤에 있었다) 매년 1회 일정 시기에 전 직원에게 지급된 체력단련비 및 월동보조비는 통상임금에 해당된다고 판단하였다.
임금1원설·2원설(2분설)과 어떤 관계가 있느냐면, 대법원 판례가 임금2분설을 94다67721 전원합의체 판결로 폐기한 뒤에 대법원은 꾸준하게 1임금지급기를 초과하여 지급된다 하더라도 정기적·일률적으로 지급되었다면 통상임금에 해당된다고 판단하여 왔다.
즉, 1개월을 초과하여 지급되는 정기상여금은 통상임금의 개념 중 '정기성'을 충족한다는 의미가 되는 것이다. 해당 부분은 갑을오토텍 사건에서 전원합의체 판결로 다시 한번 확인된다.
3. 통상임금과 관련된 주요 판례들
통상임금과 관련된 주요 판례에는 ①대법원 2010다91046 판결(금아리무진 사건)과 ②대법원 2012다89399, 94643 전원합의체 판결(갑을오토텍 사건), ③최근의 서울중앙지법 2011가합105381, 105398, 105404, 105411(병합) 판결(기아자동차 사건)이 있다.
· 금아리무진 사건은 정기상여금의 통상임금성에 대하여 판단하였으며
· 갑을오토텍 사건은 정기상여금에 통상임금이 포함됐을 때 근로자 측의 추가적인 임금 청구가 신의성실의 원칙에 위반되는지 여부를 판단하였고
· 기아자동차 사건은 추가적인 임금 청구를 할 때 통상임금을 법정 통상임금과 약정 통상임금으로 나누어 각 수당을 달리 적용했다는 것과 근로자 측의 추가적인 임금 청구가 신의성실의 원칙에 위반되지 않는다는 판결을 했다는 것으로 요약할 수 있다.
4. 대법원 2012. 3. 29. 2010다91046 판결 (금아리무진 사건)
해당 사건은 임금의 고정성을 다룬 사건이다.
사실관계에 따르면 회사는 입사 후 6개월 이상이 된 모든 근로자에게 매분기말까지 상여금 지급일에 재직하고 있으면 근무년한에 따라 만근 기본급을 기준으로 일정 비율로 상여금을 지급하였고, 퇴직자에게는 월별로 계산하여 지급하였다.
회사은 상여금은 분기별로 나누어 연 4회에 걸쳐 지급되어 정기성이 없고, 직원들의 실제 근무 성적에 따라 좌우되는 것이어서 고정적이라고 할 수 없어 통상임금에 해당되지 않는다고 주장하였으나, 대법원은 회사의 정기상여금은 통상임금에 해당한다고 판단하였다.
판례는 재직기간에 비례하여 상여금을 지급하겠다는 것이라면 오히려 금액이 확정된 것이어서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하였다.
통상임금의 개념을 다시 생각해보자.
통상임금은 사전적인 개념이다. 통상임금이라는 것은 연장·야간·휴일근로수당을 지급할 때 계산의 기초가 되기 때문에 사전적으로 확정되어 있어야 한다.
정기상여금에 대한 언급을 하기 전에 예를 들어 설명하자면
월급여를 200만 원 지급받기로 한 근로자가 있는데 이 근로자가 한 달 동안 결근 등으로 근무를 하지 않았다면 이 근로자는 한 달 동안 받은 임금은 0원이 된다. 그러나 이 근로자가 한 달 동안 받은 임금이 0원이라 하더라도 이 근로자의 월 통상임금은 200만 원이다. 통상임금이라는 것은 실제 금액을 얼마를 받는지 상관없이 사전적으로 확정되어 있다는 의미이다.
정기상여금의 예를 들어 보자면
회사에서 연말인 12월에 상여금 600만 원을 지급하되, '현재 재직 중인 자'에게만 지급한다고 상정하면, 9월인 지금 현재 내가 12월까지 근무할 것인지는 사전적으로 알 수 없다. 즉, 내가 12월에 상여금 600만 원을 받을 수 있을지 없을지 여부는 불확정적인 것이다.
통상임금을 언급할 때 사용하는 판례의 표현을 빌리자면 '고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 사전적으로 확정'되어 있어야 한다.
내가 '12월까지 근무할 것'이라는 조건을 달성할지는 현재로서는 알 수 없다. 따라서 이 경우에는 소정근로의 대가뿐만 아니라 '12월까지 근무할 것'이라는 추가적인 조건을 성취해야 정기상여금을 받을 수 있는 것이어서 이 경우 정기상여금은 통상임금에 포함되지 않는다(추가적인 조건이라는 표현은 갑을오토텍 사건인 전원합의체 판결에서 정리된다).
두 번째 예는 12월에 정기상여금을 지급하지만 '중도 퇴사자에게는 월할 또는 일할 하여 지급'하는 경우이다.
이 경우에는 내가 2월까지만 근무를 하든, 12월까지 근무를 하든 사전적으로 받을 금액의 액수는 달라지겠지만 얼마를 지급받을지는 사전적으로 확실히 알 수 있다. 2월까지만 근무를 한다면 100만 원을, 12월까지 근무할 경우에는 600만 원을 받을 수 있다는 것이 사전적으로 확정된다.
이 경우에 정기상여금은 통상임금에 해당된다.
판례는 통상임금의 요건 중 고정성에는 근로제공 이외에 추가적인 조건이 있는 경우에는 고정성의 결여를 이유로 통상임금에 해당되지 않는다고 본다.
해당 사건에서는 단체협약에 상여금을 만근 기본급을 기준으로 6개월 이상 근무 시 근속연수에 따라서 상여금을 지급하며, 상여금의 지급시기는 1년 4회씩 분기별로 지급시기를 정하면서 '퇴직자에 대하여는 월별로 계산 지급한다'라고 규정을 두었다.
만약 '퇴직자에 대하여는 월별로 계산 지급한다'라는 규정이 없었다면 상여금은 지급시기에 '재직할 것이라는 추가적인 조건'이 발생하는 것이다. 그런데 '퇴직자에 대하여는 월별로 계산 지급한다'라는 규정을 달아 두어서 상여금의 지급시기에 '재직할 것이라는 추가적인 조건'을 없어 버린 셈이 된 것이다.
해당 사건에서는 정기상여금을 재직 중일 것이라는 추가적인 조건이 없어짐으로써 근로자로서든 언제 퇴사하든 정기상여금을 월별로 계산하여 지급받을 것이 확실시되므로 통상임금에 해당된다고 판단하였다.
5. 대법원 2013 12. 18. 2012다89399, 94643 전원합의체 판결 (갑을오토텍 사건)
전원합의체 판결은 기존 대법원에서 판결한 사항, 법의 해석에 관한 의견을 변경할 필요가 있을 때 '부'에서 심판하지 않고 '전원합의체'에서 재판을 하게 되는데 이때 판결을 전원합의체 판결이라고 한다.
갑을오토텍 사건은 전원합의체에서 재판을 하게 되었으며
대법원 2012다89399 판결은 ①정기상여금이 통상임금에 해당되는지 여부, ②노사가 상여금을 통상임금 산정에서 제외하기로 합의했음에도 근로자가 그 합의의 무효를 주장하며 추가임금을 청구하는 것이 신의칙에 반하는지가 문제 되었으며
대법원 2012다94643 판결은 ①액수를 지급 직전 노사협의를 통해 정하기로 한 김장보너스의 통상임금 해당 여부, ②특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 한 것으로 볼 여지가 있는 설·추석 상여금, 하기휴가비, 선물비, 생일자 지원금, 개인연금 지원금, 단체보험료 등의 통상임금 해당 여부가 문제 되었다.
(1) 통상임금의 의미
대법원 전원합의체 판결에서 밝힌 통상임금의 개념 징표인 정기성과 일률성 그리고 고정성은 다음과 같다.
· 정기성
전원합의체 판결에서는 정기성과 관련하여 1임금지급기(1개월)을 초과하는 임금의 경우 종전 대법원 판결(94다26721 전원합의체 판결)의 임금2분설의 폐기를 이유로 들면서, 1임금지급기를 초과하여 지급되는 임금이라 하더라도 정기적으로 지급되어 왔다면 통상임금의 정기성을 충족한다고 판단하였다.
· 일률성
통상임금의 개념 중 일률성의 요건에 충족하기 위해서는 '모든 근로자'에게 지급되어야 하는 것은 아니다.
조건을 충족하여 '일률적'으로 지급하는 경우에 통상임금의 일률성의 요건을 충족하게 된다.
· 고정성
체육시간 운동장에 줄을 세울 때 선생님은 줄을 맞출 때 학생 한 명을 제목 하면서 '기준'을 세운다. 그리고 그 기준 학생에 따라서 양팔 간격이라든지 반팔 간격 등으로 오와 열을 맞춘다.
이때 기준이 되는 학생은 그 자리에 고정된 채 움직이지 않고 기준이 되는 학생을 중심으로 다른 학생들이 정렬을 하게 된다.
앞서 언급한 것처럼 근로기준법 시행령은 통상임금에 대해서 정기적·일률적으로 지급하여야 한다고 규정하고 있지만, 고정성에 대한 언급은 없다. 그러나 통상임금이 연장·야간·휴일수당등 변동적인 임금의 지급을 위한 기준이라는 것을 고려하면 운동장에서 기준되는 학생과 같이 통상임금은 고정적이어야 한다.
통상임금의 고정성은 '추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'이다. 추가적인 조건을 달성하여야 지급되는 임금은 '변동적인 임금'이므로 통상임금에 해당될 수 없다.
즉, 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음날 퇴직하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금을 고정적인 임금이라고 판단하고 있다.
(2) 유형에 따른 통상임금
1) 근속기간에 연동하는 임금
근속기간에 연동하는 임금은 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 임금을 확정적으로 받을 수 있어 고정성이 인정된다. 호봉제의 임금체계가 대표적인 예가 된다.
2) 근무일수에 연동하는 임금, 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금
15일이나 20일 또는 만근을 하는 경우 지급하는 임금이나 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금은 근로제공 이전에 지급액이 확정되어 있지 않기 때문에 고정성이 부정되므로 통상임금에 해당되지 않는다.
그러나 근무일수를 충족하여 출근하지 않아도 최소한으로 보장되는 임금액이나 (금아리무진 사건의 정기상여금처럼) 재직 중인 근로자에게 지급하되, 월할·일할 지급하는 경우라면 임금이 사전적으로 확정되므로 이 경우에는 고정성이 인정되어 통상임금에 해당될 수 있다.
3) 특수한 기술, 경력 등을 조건으로 하는 임금
특수한 기술, 경력 등을 조건으로 하는 임금은 정기성·일률성·고정성이 인정되므로 통상임금에 해당된다.
4) 근무실적에 연동하는 임금
근무실적에 연동하는 대표적인 사례가 성과급이다. 기업이 근로자의 성과에 따라 성과급을 지급하는 경우 이러한 성과급은 평균임금에 포함될 수는 있지만 근로제공 위에 일정한 성과를 달성하여야 하는 추가적인 조건을 성취하여야 하기 때문에 통상임금에 해당되지 않는다.
다만, 근무실적이 최하등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우처럼 최소한도의 지급액이 확정되어 있다면 그 최소한도의 임금은 고정적인 임금이라고 할 수 있어 통상임금에 해당될 수 있고, 근무실적에 지급하더라도 작년도에 (이미 성취된) 근무실적에 따라 성과급을 지급하는 경우라면 현재 시점에서는 이미 지급 여부가 확정된 것이므로 이 역시 고정적인 임금에 해당될 수 있다.
(3) 신의성실의 원칙
금아리무진 사건과 다르게 갑을오토텍 사건은 근로자 측의 신의성실의 원칙 위반도 판단하였다.
신의성실의 원칙은 법률관계 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범으로 민법 제2조(신의성실) 제1항의 문언으로 법제화되어 있다.
민법 제2조【신의성실】① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다.
② 권리는 남용하지 못한다.
신의성실의 원칙은 단어 그대로 신의를 성실히 지켜야 하는 원칙이다.
어떠한 권리를 상대방에게 주장하는 경우 그 권리 주장이 신의칙에 위반되는 경우는 ①권리행사의 주체가 상대방에게 신의를 주었다거나, ②객관적으로 보아 상대방이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, ③이와 같은 상대방의 신의에 반하여 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.
강행규정이라는 것은 당사자의 의사로 그 적용을 배제할 수 없는 규정을 의미한다. 최저임금이나 연장·야간·휴일근로수당등의 가산임금에 관한 규정이 강행규정에 해당한다. 최저임금은 2017년 기준 6,470원 이하로 지급할 수 없으며, 연장·야간·휴일근로수당의 가산임금은 통상임금의 50% 미만으로 지급할 수 없다.
따라서 신의칙과 강행규정이 서로 상충되는 경우라면 신의칙의 적용이 배제된다.
예를 들어 2017년 기준 최저임금이 6,470원인데 근로계약으로 시간당 임금을 4,000원 받기로 합의하여 근로계약서를 작성하였다면 그 근로계약은 최저임금법 제6조 제3항의 규정에 따라 무효가 된다.
이때 근로자가 "시간당 임금 4,000원을 받기로 한 합의는 무효다"라고 주장할 경우 사용자가 "계약을 신의에 쫓아 성실히 이행해라, 신의성실의 원칙에 따라 무효를 주장할 수 없다"라고 한다면 강행규정을 신의성실의 원칙으로 배제하는 결과가 나타난다.
따라서 원칙적으로는 강행규정에 위반되는 계약을 체결한 계약 체결의 당사자가 그 계약의 무효를 주장한다 하더라도 신의성실의 원칙에 위반되지는 않는다.
근로기준법은 연장·야간·휴일근로수당을 지급함에 있어 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 규정하고 있다.
그런데 노사가 합의 당시에 정기상여금 등을 통상임금의 범위에서 배제시켰는데 추후에 근로자 측에서 "정기상여금은 통상임금에 해당하므로 가산수당에 정기상여금을 통상임금에 포함시켜 지급하여 줄 것"을 요구한다면 이런 근로자 측의 주장은 신의성실의 원칙에 위반될까? 위반되지 않을까?
갑을오토텍 사건은 전원합의체로 이 부분에 대해서 판단하였다.
1) 다수의견
전원합의체 판결의 다수의견은 "건전한 재정은 기업에 있어 생명줄과 같다"라고 운을 뗀 다음,
①금아리무진 판결 이전 정기상여금이 통상임금에 해당할 수 있음을 명시적으로 인정한 대법원 판결 등이 없어 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하는 실무가 장기간 계속되어 온 점
②정기상여금이 통상임금에 해당될 수 있다는 점을 노사 간에 인식하였다면 정기상여금이 통상임금에 산입 되는 경우와 그렇지 않은 경우 사이에 실질적인 차이가 없도록 하는 등 기업의 부담능력 범위 내에서 다른 대안을 마련하여 노사합의를 이루었을 것
③정기상여금이 포함된 통상임금을 토대로 한 추가적인 법정수당 지급의무를 부과한다면, 예기치 않은 사유로 서로 간의 신뢰기반을 깨뜨리고 노사가 지향해 온 상생관계를 해치는 행위로써 궁극적으로 근로자의 근로환경이나 근로조건에도 부정적인 영향을 미치고, 기업의 재정적 파탄으로 이어져 일자리의 터전을 상실할 위험도 초래하는 등 노사 양쪽 모두에게 피해가 갈 수 있다는 점 등을 들어
이러한 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다고 판단하였고, 해당 사건에서는 원심법원에 근로자 측의 추가 법정수당 청구가 신의칙에 위배되는지 다시 판단하라고 하여 사건을 파기·환송하였다.
2) 대법관 김창석의 별개의견
전원합의체 판결에서 별개의견은 다수의견과 결론은 동일하지만, 결론을 도출하는 논거를 달리하는 경우의 의견을 의미한다.
대법관 김창석의 별개의견은 ①1개월을 초과하는 임금은 통상임금에 해당되지 않으며, ②정기적·일률적·고정적으로 지급된다고 해도 곧바로 통상임금에 해당된다고 보는 것은 논리의 비약이고, ③상여금이나 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 수당은 통상임금에 포함될 수 없다고 하여 별개의견을 제시하였다.
3) 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김신의 반대의견
대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김신의 반대의견은 "근로기준법의 강행규정성을 인정하면서도 신의칙으로 그 강행규정성을 배척하는 다수의견의 논리는 너무 낯선 것이어서 당혹감마저 든다. 그리고 거듭 살펴보아도 그 논리에서 합리성을 찾을 수 없다"라고 하면서
①다수의견의 견해에 대한 전체적인 반론, ②신의칙 위반에 해당되는 요건들이 타당하지 않는다는 점, ③신의칙 위반 근거에 대한 기준의 문제점, ④중대한 경영상 어려움 등에 관한 의견 등 신의칙을 적용한 다수의견의 논리·판단에 대해서 조목조목 반박하였다.
· 다수의견이 강행규정에 위반된 노사합의의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다는 점에 대해서는
신의칙의 적용을 통하여 임금청구권과 같은 법률상 강행규정으로 보장된 근로자의 기본적 권리를 제약하려 시도하는 것은 이와 같은 헌법적 가치나 근로기준법의 강행규정성에 정면으로 반한다고 하며
근로기준법이 강행규정으로 근로자에게 일정한 권리를 보장하고 있음에도 근로자나 사용자가 그 강행규정에 저촉되는 내용의 노사합의를 한 경우에, 신의칙을 내세워 사용자의 그릇된 신뢰를 권리자인 근로자의 정당한 권리찾기에 우선할 수는 없다라고 하였으며, 사용자의 경우 사용자의 경제적 어려움은 근로조건의 설정과정에서 근로자의 이해와 양보를 구할 수 있는 근거가 될 수는 있지만, 이미 정해진 근로조건에 따라 사용자가 이행하여야 할 법적 의무를 면하는 이유가 될 수 없다고 하여 사용자의 경제적 어려움도 근로자의 권리를 희생시킬 수 있는 근거가 될 수 없다 라고 하면서
헌법에 기초하여 국민의 대표자가 법률을 통하여 강행법규로써 보장한 권리를 근로자가 제대로 알지 못하다가 법에 따라 되찾겠다고 주장하는 것이 어떻게 '정의와 형평의 관념에 비추어 신의에 현저히 반하는 것'이 될 수 있고, 또 그것이 왜 '도저히 용인될 수 없음이 분명한 것'인지 이해할 수 없다 라고 하였다.
· 다수의견이 드는 신의칙 위반에 해당하는 요건에 관하여
다수의견은 상여금의 연원, 그 성질의 불확실성, 고용노동부의 지침 등으로 인하여 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 정착되어 왔다는 사정을 근거로 들었다.
그러나 반대의견은 노사합의가 관행으로 정착되어 왔다는 사정을 인정할 근거자료를 찾아볼 수 없으며, 단지 그러한 관행이 있는 것으로 보인다고 다수의견이 사용자의 관점에서 일방적으로 추정하고 있을 뿐이라고 보았다. 또한 설사 노사합의의 관행이 있다 하더라도 그것이 근로자에 의하여 유발되었거나 그 주된 원인이 근로자에게 있다고 볼 근거는 어디에도 없어서 이를 신뢰 공여로 평가할 수 없고 (신의칙의 일반적 요건이 갖추어졌음을 전제로 근로기준법의 강행규정에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 수 있는 특별한 사정까지 갖추어졌다는 취지의) 다수의견은 그 전제부터 타당하지 않다고 보았다.
· 근로자의 무효주장이 신의칙에 위반된다고 하면서 내세우는 근거나 기준의 합리성
정기상여금이 통상임금에 포함되는 경우 임금총액이 실질적이 차이가 없도록 노사협의가 이루어졌을 것이라는 전제는 오로지 사용자의 관점에서만 바라본 주관적·가정적 의사에 해당하고 가정적 의사를 당연한 전제로 받아들여 신의칙 적용의 출발점으로 삼는 것은 논리의 비약에 해당되며
다수의견은 노사합의의 무효를 주장함으로써 근로자가 얻는 것이 '예상 외의 이익'이라고 하면서 이를 신의칙 위반의 중요한 근거로 들고 있지만 당사자의 합의에 의하여서도 박탈하지 못하도록 굳이 강행규정을 두어 보장한 근로자의 정당한 권리에 따라 근로자가 과거에 마땅히 받았어야 할 것을 이제 와서 받으려는 것이고, 사용자가 정당한 대가를 치르지 않고 근로자의 초과근로를 제공받은 것이 오히려 다수의견의 표현마따나 '예상 외의 이익'인 셈이고 근로자가 받았어야 할 임금을 예상 외의 이익으로 취급하여 이를 되찾는 것을 정의와 형평관념에 반한다고 하는 것 자체가 정의관념에 반한다고 하였다.
· 신의칙 위반의 또 다른 요건인 중대한 경영상의 어려움과 기업의 존립을 위태롭게 한다는 것에 대해
'중대한 경영상의 어려움'이나 '기업 존립의 위태'는 모두 모호하고 불확정적인 내용으로서, 도대체 추가 부담액이 어느 정도가 되어야 그러한 요건을 충족한다는 것인지 알 수 없다 라고 하면서, 모호한 불명확한 기준을 신의칙의 적용 요건으로 보게 되면 근로기준법상 보장되는 권리가 사업장이나 개개 소송마다 달라질 가능성이 커지게 되고, 이는 곧 근로기준법상 근로자들에게 고루 보장되어야 하는 권리가 형평에 맞지 않게 인정되거나 부정되는 결과를 초래할 수 있으며,
회사 측은 일부 기간 동안 퇴직한 근로자들에게 정기상여금을 통상임금에 포함하여 계산한 연·월차수당과 퇴직금을 지급하였고, 더욱이 정기상여금을 통상임금에 포함하여 계산한 고용유지 지원금을 관계기관에 신청하기도 하였는데 이에 대해서 반대의견은 회사 측이 정기상여금을 통상임금에 포함하여 고용유지 지원금을 신청하여도 무방하고, 똑같은 상황에서 근로자 측이 그 정기상여금을 통상임금에 포함하여 산정한 초과수당을 청구하면 신의칙 위반이 될 수 있다는 모순된 이중 잣대를 도무지 이해할 수 없으며, 오히려 회사가 (근로자 측의 주장이)신의칙에 반한다고 항변하는 것이야말로 신의칙에 반한다고 봐야 옳다고 하였다.
반대의견은 신의칙에 관하여 판단한 기준들은 법정이 아니라 노사협의의 장에서나 논의될 만한 사정이지만 다수의견이 이 부분을 '정의와 형평의 관념'으로 포장하여 '권리실현의 장이 되어야 할 법정에 무리하게 끌어들여 권리배제의 사유로 삼고 있다'라고 비판하였으며,
이러한 다수의견의 태도는 강행규정에 반하여 무효인 법률행위를 무효라고 주장할 수 있는 권리를 법관이 신의칙을 동원하여 마음대로 박탈할 수 있다는 것과 다를 바 없고 (다수의견은) 논리적 뒷받침 없이 단순히 근로자가 회사로부터 연·월차수당과 퇴직금을 더 받아가는 것을 용인할 수 없다'고 선언하는 것에 지나지 않는다고 하였다.
전원합의체 판결의 반대의견은 다수에 의해 지지 받지 못하여서 인지, 반대의견의 내용 때문인지 당시 언론의 주목을 받지 못하였다. 물론 판결은 다수의견으로 정해지기 때문에 반대의견은 의미가 없을 수도 있다. 그러나 반대의견은 다수의견 보다 논리적 정합성이 뛰어나다.
반대의견은 상당한 양을 할애하여 다수의견에 찬성할 수 없는 이유를 설명하고 있다.
아래의 링크는 그 전문이다.
6. 서울중앙지방법원 2017. 8. 31. 2011가합105381, 105398, 105404, 105411 판결 (기아자동차 사건)
기아자동차의 통상임금 사건 역시 앞서 살펴본 갑을오토텍 사건과 유사하다.
차이점이 있다면 신의칙 위반여부와 관련해서 갑을오토텍 사건과 달리 노사합의의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되지 않는다고 하였다는 것에 차이가 있다.
언론에서는 이 사건의 결과만 주목하여 신의칙 위반여부에 대한 결과만 다를 뿐이고 그 판단의 기준은 갑을오토텍 사건과 전혀 다를 바가 없다. 언론이 보도하는 것은 대기업이 이 판결에 따라 근로자에게 추가근로수당을 지급하여야 한다는 자극적인 제목을 뽑을 수 있기 때문에 보도하는 것이다.
그러나 기아자동차의 통상임금 사건은 내용을 자세히 살펴보면 언론에서 이야기하지 않는, 향후에 문제 될 수 있는 부분도 있다.
이번 기아자동차 통상임금 사건에서는 기존의 판결과는 다르게 통상임금을 '약정 통상임금'과 '법정 통상임금'으로 나누고 있다. 법정 통상임금은 근로기준법의 기준에 따라 계산된 통상임금을 의미한다. 그런데 약정 통상임금은 근로기준법의 기준이 아니라 노사 당사자가 합의에 의하여 정한 통상임금이다.
해당 사건에서는 정기상여금 등이 통상임금에 포함되지 않는다고 인식했을 때는 약정 통상임금이 법정 통상임금보다 높았다. 그런데 금아리무진 판례와 갑을오토텍 판례에 따라 정기상여금 등이 통상임금에 포함된다면 법정 통상임금이 약정 통상임금보다 높아진다. 이러한 경우 근로자에게 지급하는 추가수당이 어떻게 계산되어야 할 것인지가 문제 되는 것이다.
기아자동차 사건의 판결은 크게 4가지로 나누어 볼 수 있다.
①각 수당들이 통상임금에 해당되는지
②약정 통상임금과 법정 통상임금, 약정수당과 법정수당(연장·야간·휴일 수당등)의 관계
③토요일이 휴무일 혹은 휴일에 해당하는지와 휴일·연장근로수당의 중복가산 여부
④신의칙 위반 여부
(1) 각 수당의 통상임금 해당여부
· 정기상여금
정기상여금은 단체협약에 결근, 휴직, 지급일 이전 퇴사자의 경우에는 일할 계산하여 지급하였다.
다만, 15일 이상 만근 하지 못한 경우에는 제수당을 (유급휴일 포함) 지급하지 않는다는 규정을 두었지만, 실제로는 15일 미만 근무자에게도 상여금을 일할 지급하여 왔고, 파업·휴직기간 중인 근로자에게도 상여금을 지급하였다고 하더라도 그것만으로 상여금이 소정근로의 대가가 아니라고 보기 어렵다고 하여 정기상여금의 통상임금성을 긍정하였다.
임금은 1원설에 따라 근로의 대가이어야 하고 근로의 대가에 대응하지 않고 지급한 금품은 임금에 해당되지 않을 가능성이 있다. 해당 사건에서 근로제공을 하지 않은 파업기간에도 상여금을 지급하였는데, 근로제공을 하지 않은 기간에 지급된 금품은 근로의 대가로 지급된 임금이 아닌 은혜적·호의적 금품에 해당될 가능성이 있기 때문에 이 부분은 임금이냐 임금이 아니냐에 대한 부분으로 향후 법적으로 다투어질 가능성이 농후하다.
· 일비와 중식대
일비는 영업직 직원들의 직무교육이나 출장 등으로 영업활동을 수행하지 않은 날에는 일비가 지급되지 않아 고정성이 없다고 하여 일비의 통상임금성을 부정하였다.
한편, 중식대는 상근자에 한하여 현물로 지급(식사제공)을 하되, 현물지급이 불가능한 지역에 근무한 경우에는 현금으로 중식대를 지급하여 왔다. 이에 대해서 판례는 중식대는 근로의 대가로서 실제 근무성적과 관련 없이 정기적·일률적으로 지급된 것으로 통상임금에 해당한다고 판단하였다.
영업직 직원들에게 지급하는 일비의 경우 교통비·활동비를 지원하기 위한 일환으로 지급하였는데, 판례는 일비는 영업활동 수행이라는 추가적인 조건이 성취되어야 한다고 하여 고정성이 없다고 판단하였다.
영업활동 자체가 영업직 직원의 본연의 업무였다면 일비 역시 통상임금에 해당될 수 있다. 그러나 영업활동이 부수적인 업무이고 마치 정기상여금이 중도에 퇴사하더라도 사전에 확정될 수 있다면 (고정성이 인정되어) 통상임금에 해당되듯이 사전에 영업활동이 확정된다면 그 일비 역시 확정되는 것이어서 통상임금에 해당될 수 있지만, 해당 사건에서는 영업활동을 매일 하는 것이 아니라 영업활동이 있는 날도 있고 없는 날도 있는 등 영업활동이 불확정적이어서 고정성이 인정되지 않는다고 판단한 것으로 생각된다.
(2) '통상수당' 공제에 관한 주장
회사가 근로자에게 지급한 수당 중에는 일률성·정기성이 없어 근로기준법상으로 통상임금에 해당되지 않는 성격의 수당이 있을 수 있다.
해당 사건에서 회사는 '통상수당'이라고 하여 일급제 근로자들이 15일 이상 만근 하는 경우 지급하는 통상수당을 통상임금에 포함하여 연장·야간·휴일 등 가산수당을 지급하여 왔다.
소송 진행과정 중에 회사는 통상임금을 산정할 때 합의 당시에는 근로기준법상 통상임금에 해당되지 않는 통상수당은 통상임금에서 제외하고, 중식대와 정기상여금 등은 통상임금에 포함 즉, 통상임금을 산정함에 있어 기존에 지급해 왔던 '통상수당'은 공제되어야 한다고 주장하였다.
예를 들어 노사 간에 합의한 통상임금이 시급 8,000원인데 이중 7,000원은 일률성·정기성이 인정되어 근로기준법상 통상임금에 해당되는 반면에, 나머지 1,000원을 일률성·정기성이 없음에도 불구하고 노사가 통상임금으로 합의가 된 상황에서 정기상여금 등 통상임금에 포함되어야 하는 금액이 시급 2,000원이라면
①기존 8,000원에 2,000원을 더하여 10,000원을 통상임금으로 하여야 하는지, ②기존의 통상임금에 해당하는 부분인 7,000원에 2,000원을 더하여 9,000원을 통상임금으로 하여야 하는지에 대한 문제가 되는데 판례는 근로자에게 불리한 규정만을 따로 떼어 내 무효라고 볼 수는 없으므로 단체협약 등 규정에 따라 산정한 법정수당 등의 급여액이 근로기준법의 규정에 따라 계산된 금액이 미달될 때에 한해서 그 미달금액 범위 내에서만 근로기준법에 위배되어 무효가 되므로, 성질상 통상임금에 속하지 않는 일급제 사원들의 통상임금은 배제하여 통상시급을 다시 산정 즉, ②의 방식대로 통상임금을 상정하여야 한다고 보았다.
그러나 위의 판단은 생각해 볼 여지가 있다. 해당 판례는 성질상 통상임금에 속하지 않는, 일급제 사원들에게 이미 지급한 금품의 성격에 대해서는 별도로 판단을 하지 않았다.
이미 지급한 금품의 성격이 단순히 임금에 해당한다면 추가적인 문제가 발생하지는 않는다. 문제는 이미 지급한 금품의 성격이 임금이 아닌 경우에 발생하게 된다.
이와 비슷한 사례가 예전 퇴직금 분할 약정 사례에서 있었다.
대법원 2010. 5. 20. 2007다90760 전원합의체 판결에서는 사용자가 (퇴직금 중간정산의 요건에 해당되지 않음에도 불구하고) 근로자에게 매월 지급하는 월급에 퇴직금 명목의 금원을 지급하였을 때 해당 금원의 성격은 '임금'이 아니라 근로자가 법률상 원인 없이 얻은 이익, 즉 부당이득이라고 보았다.
만약 기아자동차 통상임금 사건에서 통상임금에도 해당되지 않는 성격의 수당을 통상임금에 포함시켜 받은 가산수당 이 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이 되어 부당이득에 해당된다면, 회사로서는 부당이득 반환청구를 통해 반환을 요구할 수 있다.
민법 제741조【부당이득의 내용】법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한자는 그 이익을 반환하여야 한다.
이 경우 근로자가 이미 지급받은 금품을 반환하지 않기 위해서는 비채변재(민법 제742조) 혹은 불법원인급여(민법 제746조)에 해당되어야 한다.
그러나 비채변제는 사용자가 채무 없음을 알아야 하는 요건이 필요하다는 점에서, 불법원인급여는 근로자의 근로제공자체가 불법이어야 하는데 당연히 성립될 여지가 없다.
즉, 회사 측에서 이미 지급한 금액이 부당이득에 해당된다면 근로자는 법률상 원인 없이 얻은 이익이 되므로 회사는 그 이익의 반환을 요구할 가능성이 있다는 것이다. 여기까지 생각해본다면 어차피 통상임금에 포함되지 않는 부분과 통상임금에 해당되는 부분을 고려해보면 근로기준법에 따른 통상임금에 더 높으니 상관없지 않을까?라고 생각할 수 있지만, 문제는 소멸시효이다.
부당이득 반환청구는 소멸시효가 10년, 임금채권의 소멸시효는 3년이다. 근로자는 지난 3년간의 임금분을 청구할 수 있고 회사는 지난 10년 동안 지급한 근로기준법상 통상임금에 해당되지 않는, 부당이득에 대해서는 반환을 요청할 수도 있는 것이다.
여기까지도 문제이지만 추후의 근로관계에서도 문제가 될 수 있다. 앞으로 회사가 노사협의로 통상임금에 해당되지 않는 부분을 미리 통상임금에 포함시켜 가산수당을 지급한다면 회사 측에서는 향후에 부당이득으로 반환을 청구할 수 있으므로 근로자 측을 쉽게 통제할 수 있는 수단을 얻게 되는 셈이다. '지금은 통상임금에 해당되지 않는 부분을 포함시켜 가산수당을 지급하지만, 회사의 통제에 따르지 않을 경우 부당이득 반환 청구를 통해 이미 지급된 부분을 환수 조치하겠다'라고 하며 근로자 측을 통제할 가능성도 배제할 수는 없다.
그리고 실제 위와 같이 진행이 된다면 이는 사실상 근로기준법 제7조(강제근로의 금지), 제21조(전차금 상계의 금지)에 반하는 조치를 회사가 할 수 있다는 것이고 사실상의 약탈적 대출과 다를 바가 없게 된다.
물론, 근로자가 이미 지급받은 금품은 임금에 해당될 가능성이 높고 괜히 지레짐작으로 이러한 우려를 표하는 것일 수도 있다. 그럼에도 불구하고 부당이득을 가정하여 논리의 비약을 전개하는 이유는 앞서 그런 선례(2007다90760 전원합의체 판결)도 있었고, 그럴 가능성이 아예 없는 것은 아니기 때문이다.
(3) 연장·야간·휴일수당계산에서 제외되는 시간의 범위
회사는 ①근태관리규정에 따라 중식시간 동안 휴식 대신 근무를 한 경우 근무시간의 2배만큼 연장·휴일근로를 인정해주었으며 21:00부터를 야간근로로 인정하여 야간근로수당을 지급하여 왔다(근로기준법상 야간근로시간은 22:00부터 06:00까지 이다).
②또한 생산직의 경우 65시간을, 기술직의 경우 50시간 등 실제 근무시간과 관계없이 연장근로와 휴일근로시간을, 노동조합 대의원 대회에 연장근로시간 2시간, 감시단속적 근로자의 경우 연장근로 83시간·심야근로 84시간을 근로시간으로 '인정'하여 왔다.
변론과정에서 회사는 실제 근무시간과 관계없이 인정해온 위의 시간들은 연장·야간·휴일근로시간에서 제외되어야 한다고 주장하였다.
판례는 ①에 대해서는 해당 내역들 중 근로자에게 불리한 규정만을 떼어 내 무효라고 볼 수는 없다라고 하면서 인정 연장·휴일근로시간 및 약정 야간근로시간은 제외되어야 한다고 판단하였고,
②에 대해서는 노사 간에 실제의 연장근로시간과 관계없이 일정 시간을 연장근로시간으로 간주하기로 합의하였다면 실제 연장근로시간이 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것이 허용되지 않는다고 하여 ②부분에 회사의 주장은 받아들이지 않았다.
근로기준법은 1일 8시간, 1주 40시간을 초과하는 연장근로와 휴일근로 그리고 22:00부터 06:00까지의 야간근로에 대해서는 통상임금의 50% 이상의 가산수당을 지급하도록 규정하고 있는데, ①에 관한 내용은 (근로기준법에 미달하지 않으면서)근로기준법에서 정한 통상임금의 범위와 다르게 통상임금을 지급하는 경우 통상임금을 어떻게 지급하여야 하는지에 대한 내용이다. 해당 부분은 뒤의 내용 '(5) 약정수당과 통상임금'과 관련된다.
(4) 휴일근로수당 중 토요일 근로에 대한 판단과 휴일·연장근로의 가산수당의 중복지급
최근 이슈화된 내용 중에는 근로시간 단축의 문제에 대해서 1주 12시간의 연장근로시간에 대해서 휴일의 근로도 1주 12시간의 연장근로시간에 포함되는지, 휴일에 근로를 하는 경우 연장근로수당과 휴일근로수당을 중복 가산하여야 하는지가 대두된 바 있다.
해당 사건에서 회사는 토요일의 경우 '휴무일'로 규정하여 토요일의 근무를 휴일근무에 해당하지 않고 연장근로에 해당하며 휴일인 일요일의 근무에 대해서는 8시간 이내의 경우에는 휴일근무에 대한 가산수당만 지급하면 되고, 휴일근무에 8시간을 초과하는 경우에 한하여 연장근로수당을 휴일근로수당과 중복 지급하면 된다고 주장하였다.
판례는 ①토요일(휴무일)의 근무에 대해서 근로기준법은 '휴일'이라는 용어 외에 '휴무일'이라는 용어를 사용하지 않으며, 사전적 의미가 서로 다르다고 할 수 없어 토요일의 근무는 연장근로가 아닌 휴일근로에 해당한다고 판단하였으며, ②일요일의 근무 즉, 휴일근무와 연장근로의 중복가산에 대해서는 별도의 입법적 조치의 필요·근로기준법상'소정근로일'과 '휴일'을 개념상 구분하고 있는 점 등에 따라 휴일인 일요일에 8시간을 초과하지 않는 경우에는 휴일 할증임금 50%만 가산하면 되고 연장근로수당까지 가산할 필요는 없다 라고 하여 8시간 이내의 8시간 이내의 휴일 근무시간에 대해서는 중복가산을 인정하지 않았다.
관련 글: 근로시간 단축: 68시간과 52시간 (연장 근로시간 1시간 제한의 의미)
(5) 약정수당과 통상임금
이번 기아자동차 통상임금 사건에서는 기존의 판결과는 다르게 통상임금을 '약정 통상임금'과 '법정 통상임금'으로 나누고 있다. 법정 통상임금은 근로기준법의 기준에 따라 계산된 통상임금을 의미한다. 그런데 약정 통상임금은 근로기준법의 기준이 아니라 노사 당사자가 합의에 의하여 정한 통상임금이다.
이 사건에서는 노사가 정기상여금 등이 통상임금에 포함되지 않는다고 보았을 때 당시에는 약정 통상임금이 법정 통상임금보다 높았다.
그런데 금아리무진 사건과 갑을오토텍 사건에 따라 정기상여금 등이 통상임금에 포함된다면 법정 통상임금이 약정 통상임금보다 높게 되는데 이러한 경우 근로자에게 지급하는 추가수당이 어떻게 계산되어야 하는지가 문제 되는 것이다.
근로기준법은 강행규정이다. 따라서 근로기준법에 미달한 근로조건은 그 부분에 한하여 무효가 된다. 반대로 근로기준법보다 유리한 근로조건은 당연히 법적 효력이 인정된다.
금아리무진, 갑을오토텍 판례가 있기 전까지는 즉, 정기상여금 등이 통상임금에 포함되지 않는다고 노사 양측이 인식하고 있는 경우 회사는 ①·③으로 지급하여 왔다.
그런데, 위의 판례들로 인해서 법정 통상임금이 약정 통상임금을 초과하였다.
이 경우 법정 통상임금이 약정 통상임금보다 높기 때문에 근로기준법상 '법정수당'은 법정 통상임금으로 지급해야 한다는 것은 쉽게 생각할 수 있다. 그런데 '약정수당'은 어떻게 지급해야 하는가? 이번 기아자동차 사건은 이 부분에 대한 내용도 함께 판단하였다.
월차휴가는 2003. 9. 15. 시행된 근로기준법에 따라 삭제되었고 현행 근로기준법에는 더 이상 법정 유급휴가에 해당되지 않는다. 따라서 월차휴가수당은 법정수당이 아닌 노사 간에 약정된 약정 휴가수당에 해당된다.
회사는 미지급 연차휴가수당을 지급할 때 연차휴가와 월차휴가를 서로 분리하지 않고 하나의 근로조건으로 보아 지급하였기 때문에 월차휴가수당을 미지급 연차휴가수당에서 공제하여야 한다고 주장하였다. 예를 들어 근로자가 연차휴가를 사용하지 않아 15일의 연차휴가수당을 지급하여야 하는데 회사에서 10일분의 월차휴가수당을 지급하였다면 이미 지급한 월차휴가수당을 공제하여 5일의 연차휴가수당을 지급하면 된다고 주장하였다.
판례는 월차휴가수당은 근로기준법상 인정되는 권리가 아니라 약정상의 권리에 불과하기 때문에 근로기준법상 인정되는 연차휴가수당 즉, 사용자가 근로기준법에 따라 지급하여야 하는 연차휴가수당에 이미 지급한 월차휴가수당에서 공제할 수는 없다고 판단하였다.
즉, 이미 지급한 월차휴가수당은 약정수당이고, 법정수당인 연차휴가수당은 별도로 지급하여야 한다고 판단하였다.
또한 회사는 근로기준법에 따른 수당 및 보상 외에 근로기준법에 규정되지 않은 공상휴직, 신상휴직, 형사휴직, 상병휴직, 병가, 산재휴직에 대해서 상여금이 제외된 통상임금을 지급하였는데 근로자측은 (상여금이 포함된)통상임금을 기준으로 위 수당의 미지급분을 지급해 줄 것을 주장하였다. 즉, 법정 통상임금이 약정 통상임금을 초과하였으므로 기존에 약정 통상임금으로 지급하였던 근로기준법에 규정되어 있지 않은 약정수당을 (정기상여금 등이 포함된) 법정 통상임금으로 지급하여 줄 것을 주장하였다.
판례는 생리휴가의 경우 단체협약에 여성 근로자가 청구하면 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다고 규정하고 있을 뿐이어서 유급휴가로 보기 어렵고(근로기준법상으로도 생리휴가는 무급임이 원칙이다), 공상휴직, 신상휴직, 형사휴직, 상병휴직, 병가에 대한 보상은 근로기준법상 아무런 기준을 정한 바 없는 약정수당이고, 산재휴직으로 인한 휴업수당의 경우 근로기준법 및 산업재해보상보험법이 정하고 있는 수당에 해당하므로 단체협약에서 통상임금을 근로기준법상의 통상임금이 아닌 노사간에 약정한 통상임금으로 제한하고 있는 것은 유효하다고 보았다.
판례의 내용은 다음과 같이 축약할 수 있다.
근로기준법에 규정된 통상임금으로 지급하여야 하는 수당은 정기상여금 등이 포함된 법정 통상임금을 기준으로 지급하여야 하지만, 근로기준법에 정한 바 없는, 노사가 약정한 수당은 정기상여금 등이 포함되지 않은 '약정 통상임금'으로 지급하여도 무방하다는 의미이다.
즉, ①·④의 방식대로 지급하여야 한다고 보았다.
(6) 신의칙 위반여부
기아자동차 사건에서는 갑을오토텍 사건과 마찬가지로 신의칙 위반 여부를 판단하였으나 결과는 갑을오토텍 사건과 다르게 '중대한 경영상의 어려움'이나 '기업존립의 위태'는 모두 모호하고 불확정적인 내용이므로 이 부분을 인정하기 위해서는 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 해당 사건의 판결에 따라 회사가 근로자측에 지급하여야 하는 인용금액에 한해 경영성과급 지급액보다 적고, 노사합의로 분할상환이 가능한 점, 법정수당이 근거가 되는 과거의 연장근로, 야간근로 및 휴일근로로 생산한 부분의 이득은 이미 회사 측이 향유하였다는 점 등을 들어서 노사합의의 무효를 주장하는 근로자 측의 주장이 신의칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기아자동차 사건에서 신의칙 위반여부는 갑을오토텍 전원합의체의 반대의견에 대한 부분을 어느 정도 수용하고 이를 반영한 듯한 것처럼 보인다.
갑을오토텍 사건 이후로 통상임금 사건에서는 신의칙 위반여부가 계속 문제가 되고 있고, 언론에서는 항상 통상임금에 대한 사건이 나올 때마다 보도를 하고 있다.
지엠대우, 현대중공업, 금호타이어, 아시아나 항공, 두산인프라코어 등 각 회사별로도 신의칙에 대한 판단을 다르게 적용한다.
대법원 판례의 표현을 빌리자면 법 해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는데에 있다(대법원 2009. 4. 23. 2006다81035 판결).
법적 안정성만을 강조하다 보면 현 상황에 맞지 않는 법이 그대로 집행되는 문제가 발생할 수 있으며, 구체적 타당성을 강조하다 보면 이른바 '원님재판'이 될 수도 있다. 법적 안정성을 해칠 수도 있다는 이야기이다.
통상임금 사건의 신의칙 문제는 법적 안정성이 아닌 구체적 타당성에 초점이 맞춰져 있다. 그런데 이 구체적 타당성은 명확한 기준이 세워진 토대 위에서 행해져야 확보가 가능한 것이고 갑을오토텍 전원합의체 판결의 반대의견이나 기아자동차 사건의 하급심 판례처럼 '중대한 경영상의 어려움'이나 '기업존립의 위태'라는 모호한 기준으로 구체적 타당성을 확보하라는 것은 아니라고 생각된다.
2008년 미국발 금융위기 당시 중앙은행인 한국은행이 은행채를 매입하였고, 정부가 PF(프로젝트 파이낸싱) 대출채권을 매입하여 금융위기에 대응했었고 이른바 '대마불사'에 대한 문제가 대두된 바 있었다.
당시 거시경제학 수업에서 교수님이 하셨던 이야기가 있다.
"우리나라는 참 좋은 나라에요. 장사가 안되면 정부에서 알아서 다 사주지 않습니까? 학교 앞에 있는 중국집도 장사가 안되는 거 같은데 정부가 학교 앞 중국집 짜장면은 왜 안 사주나 모르겠습니다."
교수님께서 이런 발언을 했던 까닭은 정부의 '잣대'와 금융권·기업들의 도덕적 해이를 지적하고자 함이었다.
갑을오토텍 사건 등을 비롯한 법원의 신의칙 위반여부의 판단도 마찬가지이다.
특히나 갑을오토텍 사건의 다수의견과 별개의견은 다분히 '기업이 살아야 근로자도 산다'라는 견지에서 근로기준법에 따라 계산된 연장·야간·휴일수당의 근로자 측의 추가청구를 신의칙에 따라 제한하고 있다.
근로기준법에 따른 연장·야간·휴일수당과 최저임금법에 따른 최저임금은 둘 다 강행규정이다. 그렇다면 갑을오토텍의 다수의견에 따르면 근로자가 최저임금에 미달하는 금액을 받았다가 추후에 강행규정인 최저임금법에 따라서 최저임금을 준수해 차액을 지급해 달라고 한다면 '종국적으로 근로자 측에까지 그 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다'라고 잣대를 들이댈 수도 있는 것이다.
예전 교수님께서 했던 언급을 바꿔서 비아냥 대고 싶다.
우리나라는 참 좋은 나라인 것 같다. 기업이 강행규정을 위반해서 근로자에게 임금을 미지급, 임금체불을 하더라도 법원에서는 신의성실의 원칙에 따라서 근로자 측의 청구를 제한해 준다. 모호한 기준으로 신의칙 위반여부를 판단하는 법원에게 최저임금 위반으로 미지급 임금을 달라고 하는 근로자 측의 청구는 왜 배제시키지 않는지 법원에 묻고 싶다. 건전한 재정은 기업에게 있어서 생명줄과도 같다고 하지 않았던가.
기아자동차 사건 및 통상임금에 관한 자세한 글
