당신은 근로자입니까?
근로기준법상 근로자
1. 근로자에 대한 근로기준법의 정의 규정
대부분 법의 조문 체계는 제1조에 법의 목적, 제2조에는 해당 법에서 다루는 정의에 대해서 규정되어 있다. 근로기준법도 마찬가지 아다.
근로기준법의 목적은 '근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전'이다. 그리고 제2조(정의)에는 '근로자', '사용자', '근로', '근로계약', '임금' 등 근로기준법에서 언급되는 용어의 정의들을 규정하고 있다.
근로기준법 제1조【목적】이 법은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것을 목적으로 한다.
근로기준법 제2조【정의】① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
2. "사용자"란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.
3. "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다.
4. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다.
5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
7. "소정근로시간"이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다.
8. "단시간근로자"란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다.
② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.
근로기준법에서 이야기하는 근로자란 '직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자'를 의미한다.
2. 근로기준법은 정말로 근로자를 정의하고 있는가?
조금만 생각을 해보면 근로기준법에서는 근로자를 규정하지 않고 있다. 이것은 논리에 관한 이야기이다.
위 식에서 x는 무엇인가? y+1이다. 그럼 y는? x-1이다. 그런데 두 식만 가지고 우리는 x에 대해서 알 수 없다.
y는 x를 설명하는 변수인 동시에 x는 y를 설명하는 변수이기 때문이다.
다시 근로기준법 제2조에서 '근로자'에 관한 정의와 '임금'에 대한 정의를 놓고 비교해보자.
· 근로자: 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자
· 임금: 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품
요약하자면 근로자는 임금을 목적으로 근로제공을 하는 사람, 임금은 근로자가 받는 일체의 금품이 된다.
근로자와 임금에 대해서 질문을 하고 그에 대한 답을 하자면,
· 근로자는 누구인가? → 임금을 목적으로 일을 하는 사람
· 임금은 무엇인가? → 근로자가 받는 일체의 금품
결국 근로자와 임금과의 관계를 생각해보면 양자의 관계는 순환논리에 빠지게 된다. 이를 수학적 표현하자면 '부정(Indeterminate equation)'이라고 한다. 정할 수 없다는 것이다. 근로기준법 제2조의 '정의'는 사실 정의규정이 아니다.
근로기준법상의 '정의'규정만으로는 근로자를 정의할 수 없다. 그렇다면 내가 근로자임을 무슨 근거로 판단할까? 법원에서는 근로자성이 문제 되는 사안에서 법의 해석을 목적론적 개념 형성방법 즉, 근로기준법에 근로자에 관한 정의를 마련해 놓은 입법의 목적을 기반으로 근로자에 관한 개념징표(사용종속관계)를 가지고 판단한다.
3. 근로자 판단기준과 판단요소
법원의 판례에서는 근로자를 '사용종속 관계'가 있는지를 기준으로 판단한다.
대표적으로는 ①종속 노동성, ②독립사업자성, ③보수의 근로대가성, ④계약관계의 계속성과 전속성, ⑤기타요소 등이다.
법원에서 근로자여부를 판단할때 사용되는 요소들여기서부터는 중요하지만 내용이 다소 어렵다. 최대한 풀어서 쉽게 설명하면
종속노동성은 일을 하는 사람이 어딘가에 종속되어 있는지를 의미한다.
종속되어 있는지를 판단하는 것은 내가 하는 일을 누가 정해주는지, 회사의 취업규칙에 적용을 받는지, 일을 하는데 회사가 상당한 지휘·감독을 하는지, 근무시간과 장소가 정해져 있는지 여부로 판단한다.
상당한 지휘감독 부분은 첨언하자면
우리가 병원에 가서 돈을 주고 의사에게 치료를 부탁할 때 의사선생에게 "이러저러하게 처방을 했으면 좋겠다"라고 하지 않는다. 또한 근로자가 노무사에게 사건을 위임할 때 "내가 볼 때 법리적으로는 이 부분을 검토하고 서면은 언제 제출하는 게 좋을 것 같고..."식의 지휘·감독을 하지 않는다.
돈을 받고 일을 하는 사람이 근로자라고 생각을 한다면 의사와 노무사는 환자와 근로자에게 돈을 받고 일을 하니 근로자가 되는 셈이다. 그런데 우리는 의사에게 노무사에게 돈을 지불하더라도 의사와 노무사를 나의 근로자라고 생각하지 않는다. 의사와 노무사가 돈을 받고 일을 하는 것은 맞지만 이 과정에서 상당한 지휘·감독이 빠져 있기 때문이다.
두 번째는 독립사업자성이다.
동네 편의점을 가면 편의점 사장과 아르바이트생이 함께 일을 하는 경우가 종종 있다. 그런데 사장은 사용자이고 아르바이트생은 근로자이다. 이 둘을 가르는 것은 편의점의 비품·작업도구를 누가 갖고 있는지, 편의점 장사가 안돼서 손해를 본다면 그것을 누가 부담하느냐 여부가 될 것이다. 근로기준법상 근로자로 인정되기 위해서는 이러한 독립사업자성이 부정되어야 한다.
보수의 근로대가성과 계약관계의 계속성·전속성
보수는 근로를 통해서 발생할 수도 있고, 물품 공급을 대가로 발생할 수도 있다. 보수의 발생 여부가 근로제공을 통해서 발생하는 것이 아니라 물품의 공급을 대가로 보수를 지급받는 경우라면 근로대가성이 인정되지 않을 수도 있다.
또한, 근로계약은 대부분은 계속적 근로관계를 전제로 이루어진다. 계속적 근로관계가 아닌 일회성에 그치는 경우라면 계약관계의 계속성과 전속성은 인정되기 어렵다.
기타요소들
종종 아르바이트를 하는 경우 사장이 "4대 보험은 가입하지 말자"라고 하던가, "소득세는 사업소득세로 처리하자"라고 제안하는 경우가 있다. 그런데 근로자라면 근로소득세를 납부하여야 하고, 4대 보험은 선택이 아니라 당연히 가입되어야 한다.
기타 요소들은 사장이 임의로 정할 수 있는 성격의 것들이다. 따라서 이런 기타요소들은 근로기준법상 근로자인지 여부를 판단할 때 참고적으로만 판단하고 중요한 판단 요소가 되지는 않는다.
4. 근로기준법상 근로자에 해당되는지 여부가 왜 중요할까?
근로기준법상 근로자로 인정되는지 여부는 고용보험법, 산업재해보상보험법, 근로자퇴직급여보장법 등 대부분의 노동 관련 법령에서 근로자에 대해서 '근로기준법상 근로자'로 정의해 놓고 관련된 규정을 적용한다. 따라서 근로기준법상 근로자에 해당되지 않는다면 노동 관련 법령에서도 당연히 배제되는 것이다.
따라서 근로기준법상 근로자로 인정되는지 여부는 노동 관련 법령의 적용을 받을 수 있는지가 판단이 되는 첫걸음이므로 매우 중요하다.
김대성 노무사의 근로기준법상 근로자에 관한 글
http://blog.cpla.co.kr/2 (티스토리)
