[스타트업 법률가이드] 계약체결시 유의사항
@ 안희철 변호사 _ 법무법인 디라이트
1. 계약, 왜 중요한가?
A씨는 이번에 대학교 친구들과 공유경제 플랫폼을 이용한 앱을 개발한 후 회사를 설립하여 본격적으로 스타트업을 시작했다. 법을 잘 모르지만 여러 사람들의 도움을 받아서 회사는 설립하였는데, 주변 사람들의 이야기를 듣다보니, 초기 창업자들 사이의 주주간 계약도 체결해야 하고, 회사 사무실을 이전해야 해서 임대차계약도 다시 체결해야 할 것 같다. 거기다가 회사를 꾸준히 경영을 하다보니 다른 회사들과도 여러 가지 다양한 계약을 체결해야 하는 상황에 이르렀다.
회사 규모가 작을 때는 각각의 계약들이 간단하고 별 것 아닌 것처럼 보였는데, 회사 규모가 커지고 회사 경영과 연관되는 사람들, 즉 이해관계인들이 많아지다 보니 계약의 내용도 복잡해지고 계약의 종류도 너무 많아서 혼란스럽다. 어떻게 해야 계약을 잘 체결할 수 있는 것일까?
스타트업을 경영하다보면 물품공급 계약부터 각종 매매계약, 하도급계약, 보증계약, 공사계약, 용역계약, 사무실 임대차 계약 등 수많은 계약을 체결한다. 어떠한 종류의 계약이든 일단 상대방과 계약을 체결하는 경우 권리나 의무의 행사가 계약 내용에 귀속된다.
계약이 성립하기 위해선 원칙적으로 의사표시의 합치, 즉 합의가 존재해야 한다. 일반적으로 계약 체결 시점에는 당사자간 특별한 분쟁 없이 원만한 대화 속에 합의를 하고, 합의 내용을 바탕으로 계약을 체결한다.
문제는 계약 체결 이후다. 계약 당사자 중 일방 또는 쌍방 모두가 계약 내용에 따른 의무를 다하지 않거나 의무 이행이 불가능한 상황에 직면하는 경우가 발생한다. 이 경우 당사자 사이에 어떠한 계약이 이뤄졌고, 각 당사자는 어떠한 권리·의무가 있는지, 그리고 계약 내용에 따라 의무를 이행하지 않았을 경우 어떻게 손해를 배상하기로 했는지 등을 따져봐야 한다.
위에서 언급한대로 법률적으론 당사자 사이에 의사의 합치가 이뤄지기만 하면 굳이 계약서를 작성하지 않아도 계약은 체결된 것으로 본다. 다만, 계약서가 작성되지 않으면 어떤 합의를 했는지 명확히 알 수 없기 때문에 계약의 내용을 문서로 남겨두기 위해 계약서를 작성하는 것이다. 즉 각 당사자에게 계약상 어떠한 권리·의무가 있고, 어떠한 손해배상책임이 있는지 등을 판단함에 있어 근거가 되는 게 바로 계약서다. 지금부터 계약서 작성 시 유의사항에 대해 살펴보고자 한다.
2. 계약서 작성 시 유의사항
가. 주체의 특정
계약이란 권리의 발생·변경·소멸(변동)을 목적으로 서로 대립하는 2인 이상의 법률 주체가 본인들의 의사를 합치함으로써 이뤄지는 법률행위를 의미하므로 당연히 계약 체결엔 2인 이상의 주체가 필요하다.
그러므로 우선 어떤 당사자가 계약을 체결하는지 그 주체를 명확히 해야 한다. 즉 계약의 주체가 법인인지, 법인의 직원인지, 또는 개인사업자인지 등을 정확히 명기해야 한다. 특히 법인과 개인의 법인격(법적 주체)은 명확히 다른 개념이다. 즉 특정 법인의 대표이사 개인과 법인은 법적으로 다른 주체이므로 이를 구분해 계약을 체결해야 한다.
예컨대, 법인과 계약을 체결할 경우에는 '주식회사 OOOO 대표이사 홍길동'과 같이 기재하고 '법인 인장(도장)‘을 날인하여야 한다. 만일 대표이사 홍길동의 개인 인장을 날인했다면 계약 당사자가 주식회사 OOOO인지, 홍길동 개인인지 명확하지 않아 향후 분쟁 가능성이 높다. 만약 ’주식회사 OOOO' 없이 ‘홍길동’만 기재하고 홍길동 개인 도장을 날인했다면 계약의 주체는 주식회사 OOOO가 아닌 홍길동이 된다. 이렇게 계약서를 작성했을 경우 계약에 따른 권리·의무는 법인(주식회사 스타트업)이 아닌, 법인의 대표이사 ‘홍길동’에게 있다고 해석될 수밖에 없으므로 주의해야 한다.
나. 권리·의무의 명확화
계약 체결과 동시에 각 당사자에겐 계약 내용에 따른 권리·의무가 부여된다. 예를 들어, 특정 물건에 대한 매매계약을 체결하게 되면 매도인은 매수인에게 물건을 인도해야 할 의무가 발생하게 되고, 매수인은 매도인에게 대금을 지급할 의무가 발생하게 된다. 그런데 만일 ‘어떤’ 물건을 ‘언제까지’ 인도해야 하는 것인지, 또는 ‘얼마에’ 그 물건을 매도하는 것 등에 대해 명확히 기재하지 않았다면 어떻게 될까?? 당연히 분쟁이 발생할 여지가 커진다.
추후 불필요한 분쟁 소지를 없애기 위해 계약서를 작성할 때에는 각 당사자들에 대한 권리·의무를 명확히 해야 할 필요가 있으며, 6하 원칙에 근거해 작성하는 것이 좋다. 즉, 계약 체결에 따른 행위를 누가(주체), 언제(권리·의무 이행 시기), 어디서(권리·의무 이행방법), 무엇을(권리·의무 이행방법), 어떻게(권리·의무 이행방법), 왜(계약이 체결된 배경) 해야 하는지 등을 구체적으로 기재하면 문제 발생 소지를 크게 줄일 수 있다.
법률가가 아닌 일반인이 계약서를 직접 작성하는 경우 권리·의무의 대상이 되는 목적물을 정확히 특정하지 않는 실수를 범하기도 한다. 예컨대, 매도인으로부터 매수인이 파이프를 매수하는 계약을 체결한다고 가정해 보면 그 파이프의 종류를 구체적으로 명확히 할 필요가 있다. 수많은 종류의 파이프를 판매하는 매도인일 경우 계약상 명확히 기재된 파이프가 없다면 비슷한 것들 가운데 최대한 이익이 많이 남는 파이프를 매수인에게 넘겨주려고 할 것이다. 추후 매수인이 이에 대해 항의를 한다 해도 계약서상 매매 물건이 정확히 특정돼 있지 않으면 매도인에게 책임을 묻기 어려운 상황이 발생할 수 있다.
단지 물건 뿐 아니라 프로그램 개발 용역이나 물건제작계약, 공사계약 등에서도 비슷한 문제가 발생할 수 있다. 즉, 어떤 내용으로 프로그램 개발 용역을 주었는지, 어떠한 형태로 물건을 제작하거나 공사를 진행하도록 계약을 체결하였는지 등을 서류 상에 명확히 하지 않으면 추후 결과물이 만족스럽지 않더라도 그 책임을 묻기 어려울 수 있으니 이 점을 유의해 계약을 체결해야 한다.
참고로, 계약서나 법률 문장을 작성할 땐 주어, 일자, 상대방, 목적어, 행동 순으로 적는 게 일반적이다. 예컨대, ‘갑은 2017. 10. 10.까지 을에게 **부동산을 인도한다’라고 기재하는 식이다. 사실 의미만 통한다면 반드시 이 순서를 따를 필요는 없다. 다만 계약서 등에 기재되는 문장은 다른 무엇보다 그 의미가 구체적이고 명확해야 하므로 법조인들은 통상 위와 같은 순서로 문장을 써 글의 모호성을 줄인다.
또한, 계약서를 작성할 때 각 당사자의 권리·의무가 모순되거나 이행이 애초에 불가능한 것은 없는지 명확히 해야 한다. 단순한 물건 매매계약서의 경우엔 각 당사자들의 권리·의무가 간단하지만, 다양한 종류의 물건을 매매하는 계약서나 다수 당사자 사이의 복잡한 권리·의무를 정하는 계약서의 경우에는 매우 복잡한 내용이 기재될 수 있다. 그 경우 기재된 각 당사자의 권리·의무가 의도치 않게 상호 모순적이거나 이행 자체가 불가능하도록 작성될 수도 있다. 복잡한 계약일수록 각 당사자의 권리·의무를 간략하고 명확하게 기재해야 분쟁 소지가 줄어든다.
다. 계약 불이행시 구제방안
계약 체결 이후 각 당사자가 각자의 의무를 이행하지 않거나 불완전하게 이행하는 경우를 ‘채무 불이행’이라고 하며, 당연히 채무 불이행자는 그에 따른 책임을 져야 한다.
채무 불이행자가 책임을 지는 방법은 여러 가지다. 상대방에게 발생한 손해를 금전적으로 배상하는 방법, 이행하지 않은 채무를 끝까지 이행하는 방법, 이행하지 않은 채무를 끝까지 이행하되 지연 행위에 대해 별도로 금전적인 손해배상을 해 주는 방법 등. (예컨대, 공사 계약시 지체상금 지급) 채무 불이행자에게 손해배상을 청구하거나 채무의 정상적인 이행을 요구했음에도 불구하고,그 당사자가 계속해 채무를 이행하지 않는 경우 상대방은 불가피하게 소송을 제기할 수밖에 없는데, 이 때 계약 내용에 따라 승패가 달라진다.
상대방의 채무 불이행으로 금전적 손해배상을 청구하는 경우 손해액이 분명하게 입증되어야 하며, 그렇지 못할 경우 패소할 가능성도 이다. 예컨대, 1억원 상당의 물건매매계약을 체결하고 1억원을 지급했음에도 불구하고, 상대방이 물건을 인도해 주지 않으면 그 손해액은 1억원 및 지연 손해금 상당의 금전이 돼 손해액이 명확히 입증된다. 반면 아파트 공사의 하자와 같이 개인이 정확한 손해의 범위 및 정도를 알기 어려운 경우엔 감정인의 감정 등을 통해 손해액을 산정해야 하는 상황이 발생하기도 한다.
한편, 특정인의 초상권 침해나 명예 훼손, 사건 발생 이후의 시간 경과 등 때문에 손해액의 정확한 산정이 어려운 경우도 많다. 이러한 경우에 대비해 ‘위약금’, ‘위약벌’, 그리고 ‘손해배상 예정’이라는 것을 별도로 규정하여 계약을 체결하기도 하는데, 구체적 내용은 다음과 같다.
라. 위약금과 위약벌 그리고 손해배상예정이란?
우선, ‘손해배상액의 예정’이라 함은 채무불이행이 있을 경우 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 미리 당사자 간에 합의로 정해 놓은 것을 말한다. 손해배상액의 예정은 손해가 발생하기 전 미리 배상액을 정해 놓는다는 점에서 손해 발생 후 이뤄지는 손해배상액의 합의와는 구별된다. 손해배상액의 예정은 분쟁을 사전에 방지해 법률관계를 간결하게 해결하는 것 외 채무자에게 심리적으로 경고를 가함으로써 채무 이행을 확보하려는 데 그 목적이 있다.
‘손해배상액의 예정’은 사전에 합의된 예정액으로 손해를 배상하는 것이 원칙이다. 즉 손해를 배상해야 하는 자가 실제로 손해 발생이 없거나 손해액이 예정액보다 적다는 사실을 증명하더라도 그것 하나만으론 예정액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다. 민법 제398조 제2항에 따르면 예정액을 감액할 수 있는 ‘부당히 과다한 경우’란 손해가 없거나 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 등 여러 사정을 고려해 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 의미한다(위 대법원 2014다3115 판결 등 참조).
그리고 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정된다. 따라서 신주인수계약서 등에서 위약금을 정한 경우에는 손해배상액의 예정으로 해석하는 게 기본적이며, 위약금 이외의 추가적인 손해배상청구가 인정된다고 보기 어렵다.
이에 반해 ‘위약벌’은 손해배상과는 상관없이 계약의 이행을 확보, 강제할 목적으로 미리 당사자 간의 합의로 정해 놓은 일종의 제재금으로서의 성질을 갖는 것을 말한다. 위약벌을 정한 경우에는 위약벌 외의 추가적인 손해배상청구가 가능하다는 점에서 ‘손해배상액의 예정’과는 차이가 있다.
위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명돼야 한다. (대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다9034 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다3115 판결 등 참조).계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 교섭 과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 계약당시의 거래 관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 판단한다.
다만 위와 같은 대법원 판례에 따르면, ‘위약금’을 ‘위약벌’로 해석할 수 있을지 여부가 매우 애매하고 판단하기도 어렵다. 이 때문에 위약벌과 위약금 가운데 어떤 법률 용어를 사용하느냐에 상관없이 ’추가 손해가 발생한 경우에는 추가 손해까지도 배상하여야 한다‘는 내용을 명시적으로 기재해 \불필요한 분쟁의 소지를 줄이는 경우가 많다.
마. 효력시기
존속기간을 정한 계속적 계약관계는 계약기간 만료시에, 양 당사자가 본인의 계약상 의무를 모두 이행해야 계약이 종료하는 경우엔 각 당사자의 의무이행으로 계약이 종료된다.
한편, 계약의 갱신 또는 존속기간의 연장에 관해 별도 약정이 있는 경우엔 약정된 내용에 따라 계약이 갱신되거나 존속기간이 연장된다. 반대로 별도 약정, 혹은 관련 규정이 없다면 각 당사자는 별도 합의를 통해 계약 갱신 등의 내용을 결정해야 한다.
바. 이행보증보험의 활용
이행보증보험증권은 계약 체결 후 일방의 당사자가 채무를 불이행하거나 기타 문제가 발생할 경우 채무를 이행하지 아니한 자 또는 불법행위를 한 자가 상대방에게 손해배상책임을 진다는 것을 약속하는 증서를 말한다. 계약 체결과 동시에 각 당사자 간엔 계약 내용에 따른 권리·의무가 발생하고, 이에 따라 채무를 이행하지 못할 위험에 노출되게 된다. 스타트업에서도 이러한 위험에 노출되는 경우가 굉장히 많은데, 이 때를 대비해 이행보증보험 제도를 활용하는 것도 좋은 방법이다.
이행보증보험 발급과 관련한 실무 절차는 간단한다. 계약 체결 전 한 당사자(‘손해배상 가능성이 큰 쪽)가 의무 불이행 상황에 대비해 이행보증보험증권을 발급받은 후 다른 당사자에게 제출하면 실무 절차는 완료된다. 추후 증권을 발급받은 당사자가 실제로 의무를 이행하지 못하게 되면 상대방은 계약을 해제하면서 보증보험회사에 이행보증보험증권 상의 금액을 청구하면 된다. 일반적으로 이행보증보험 금액은 보통 계약 총액의 15∼20%선에서 결정되며, 법적으론 이를 '손해배상액의 예정'으로 해석한다. 위에서 설명한 것처럼 손해배상 예정의 경우 실제 손해액이 예정액을 초과해도 추가적인 손해배상청구를 하지 못하기 때문에 계약 당사자는 이행보증보험증권의 금액을 얼마로 할 것인지 신중하게 결정해야 할 것이다.
보증보험회사는 이행보증금 배상 후 보증보험증권을 발급받은 측에 이행보증금 상당의 금액에 대한 배상 청구를 하게 되는데 이를 법률적으로 ‘구상권 행사’라고 한다. 보증보험회사의 구상권 행사가 정당하다면, 즉 보증보험증권을 발급받은 당사자의 계약 불이행 책임이 인정되면 해당 당사자는 구상권 청구에 따라 보증보험회사에 금전을 지급해야 한다. 반면, 보증보험증권을 발급받은 측의 의무 불이행 책임이 인정되지 않은 경우엔 구상금 지급 의무도 발생하지 않는다. 다만 이 경우엔 보증보험증권을 발급받은 당사자와 보증보험회사 사이의 법적 분쟁으로 이어지는 게 대부분이다.
요컨대, 이행보증보험증권은 계약을 체결하는 양 당사자 사이에 손해배상 문제가 발생할 경우 추가적인 분쟁을 없애고 보증보험회사를 통해 간편하게 해결할 수 있는 제도다. 손해배상의 문제가 발생할 가능성이 있어 이에 대한 위험부담을 줄이고 싶은 당사자는 적절히 활용해 볼 수 있는 제도라 할 수 있다.
3. 지식재산권(Intellectual Property, IP) 관련 계약 시 유의사항
투자 관련 논의가 진행될 땐 신주인수 계약 및 주주간 계약 외에도 다양한 종류의 계약이 체결되는데, 그 중 대표적인 게 지식재산권을 유동화해 얻는 수익권과 관련한 계약이다.
지식재산권을 유동화해 수익권을 얻는 계약의 경우 투자자는 지식재산권을 보유한 회사에 대한 투자 수익 대신 지식재산권에 근거한 수익권을 부여받게 된다. 즉 투자자는 합의한 기간에 수익권에 따른 금전을 지급받게 되는데, 일반적으로 투자자는 수익권을 주식으로 출자전환할 수 있는 권리(주식전환청구권)도 요구하는 경우가 많다.
이 경우 투자자가 추후 주식전환청구권을 행사하면 피투자회사의 주식을 인수하게 되므로, 이러한 형태의 계약은 신주인수계약서에 포함된 권리·의무를 이행해야 하는 책임도 포함된다고 볼 수 있다.더 나아가 투자자가 추후 주식전환청구권행사로 인수할 주식이 보통주가 아닌 상환전환우선주인 경우엔 해당 계약서에 상환권 및 전환권 등의 내용도 포함된다. 따라서 뒤에서 설명하는 신주인수 계약서내용을 잘 이해하고 있어야만 지식재산권과 관련한 투자계약도 수월히 진행할 수 있다.
위와 같은 지식재산권 투자 계약 외에도 지식재산권을 직접 사고파는 매매계약도 자주 이뤄진다. 지식재산권자가 일정 금액을 지급받고 그 권리를 매수인에게 매도하는 계약이 지식재산권 매매계약이다. 이 계약엔 지식재산권의 특정성, 지식재산권에 대한 진술과 보장, 매도인의 의무 및 준수사항, 손해배상에 대한 사항 등이 주 내용이 된다.
최근 지식재산권의 중요성이 갈수록 강조되면서 특허 전용실시권 사용을 위한 약정, 저작권 사용 등에 대한 약정 등지식재산권 및 지식재산권의 유동화와 관련된 여러 유형의 계약이 점점 많아지는 추세다.
4. 양해각서(MOU) 체결 시 유의사항
양해각서(Memorandum of Understanding, MOU)는 정식계약 체결에 앞서 행정기관 또는 법인, 단체 간에 양해사항을 확인하기 위해 작성하는 문서로 일반적으론 법적 구속력을 갖지 않는 것으로 알려져 있다. 그러나 ‘양해각서’라는 제목의 약정이 체결됐다고 해 항상 법적 구속력이 없는 것은 아니기에 주의해야 한다.
사실 어떤 계약에서든 제목은 법률적으로 의미가 없다. 계약의 내용이 중요한 것이다. 즉 ‘양해각서’란 제목의 계약일지라도 법적 구속력을 갖는 내용이 담겼다면 해당 계약은 법적 구속력을 가지게 된다. 그러므로 법적 구속력이 없는 양해각서를 체결하고 싶을 땐 명시적으로 ‘본 양해각서는 법적 구속력이 없다’는 조항을 포함시키는 게 좋다.
양해각서는 특성상 제한된 기간 내에서만 각 상대방에게 권리·의무를 부여하는 경우가 많다. 그래서 양해각서의 유효기간을 명시하는 것이 적절하며, 특정 사안 혹은 조건에선 양해각서를 해제할 수 있도록 정하는 것이 필요하다. 그리고 양해각서 체결로 비밀 사항을 당사자끼리 공유할 경우 비밀유지에 대한 내용을 각서에 포함시키는 게 바람직하다.
특히 만일 일방 당사자가 양해각서에 따른 내용을 이행하지 않아 상대방에게 손해가 발생할 가능성이 있는 경우엔 반드시 손해배상 관련 조항도 포함시키는 게 바람직하다. 앞서 설명한대로 양해각서에 법적 구속력이 없다는 내용이 포함되지 않았다면 손해를 입은 측은 양해각서에 근거해 정당하게 손해배상청구를 할 수 있다.
※ 이 게시물은 민변, 바꿈이 함께하는 스타트업법률지원단이 아름다운 재단의 후원을 받아 제작한 ‘스타트업법률가이드 챕터3 : 계약체결 시 유의사항’ 의 안희철 변호사가 기고한 글과 카드뉴스를 발췌하였습니다.
원문 링크 : https://change2020.org/845 [바꿈, 세상을 바꾸는 꿈]
법무법인 디라이트 안희철 변호사