공정거래법 일감몰아주기 규정과 대한항공 사건
공정거래법 일감몰아주기 규정과 대한항공 관련 대법원 판시에 대한 소고
일감몰아주기의 의미 및 관련규정
'일감몰아주기'는 대기업집단의 총수일가가 계열사 내부거래 등을 통해 부당한 방식으로 이익을 얻는 것을 말한다. 즉, 정당한 이유 없이 자기의 계열회사를 유리하게 하기 위하여 가격 또는 거래조건에 관하여 현저하게 유리하게 하거나 불리하게 하는 행위를 말한다.
이러한 일감몰아주기는 공정거래법에서 규제하고 있는데, 구체적인 근거규정은 공정거래법 제47조이다. 통상 총수일가 사익편취 금지규정이라 부른다.
일감몰아주기 규정의 거래의 상대방은 '총수일가 지분이 상장·비상장 구분 없이 20% 이상인 회사 또는 그 회사가 50% 초과 지분을 보유하는 회사'이고 규제대상 행위는 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위(4호) 등 47조 1항 각 호의 행위이다.
「공정거래법」
제47조(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) ① 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 국내 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족으로 한정한다. 이하 이 조에서 같다), 동일인이 단독으로 또는 다른 특수관계인과 합하여 발행주식총수의 100분의 20 이상의 주식을 소유한 국내 계열회사 또는 그 계열회사가 단독으로 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 국내 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 다음 각 호에 해당하는 행위의 유형 및 기준은 대통령령으로 정한다.
1. 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위
2. 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위
3. 특수관계인과 현금이나 그 밖의 금융상품을 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위
4. 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위
② 기업의 효율성 증대, 보안성, 긴급성 등 거래의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 경우로서 대통령령으로 정하는 거래에는 제1항제4호를 적용하지 아니한다.
③ 제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다.
④ 특수관계인은 누구에게든지 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여해서는 아니 된다.
일감몰아주기 해당 여부에 대한 판단
제47조는 구체적인 형량의 기준을 제시하고 있지 않아서1) 개별적, 구체적으로 부당성 판단이 필요하다. 즉 불확정개념으로서 ‘부당성’ 요건을 두었을 뿐, 이를 구체적으로 어떻게 해석해야 하는지를 법문에 마련해두지 않았다.
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1) 매출의 몇 % 이상 등 구체적, 정량적인 기준은 따로 마련되어 있지 않다.
공정거래위원회는 총수일가 사익편취 금지규정 가이드라인에서 "금지행위의 유형에 해당하는 경우 별도로 부당성(공정거래저해성) 요건을 입증할 필요 없이 특별한 다른 사유가 없는 한 동조를 위반한 것으로 본다"고 발표하고 과징금 처분 등 관련 업무를 수행했으나, 최근 대법원은 대한항공(한진) 사건, 하이트 진로 사건에서 공정거래법은 원칙적으로 자유로운 경쟁과 공정한 거래를 보호하기 위한 법률이므로, 총수일가에게 ‘더 많은 이익’을 주려는 거래라고 해서 무조건 불공정하다고 볼 수 없는바, "47조 제1항 각호의 행위 해당하는지 여부와는 별도로 ‘부당성’이 입증돼야 한다"고 하였다(대한항공사건 : 공정위 패소, 하이트진로 사건 : 공정위 승소)
대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결(대한항공 사건)
구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익이 ‘부당’한지에 대한 규범적 평가가 아울러 이루어져야 한다. 여기에서 말하는 ‘부당성’이란...(중략)...변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있는지에 따라 판단하여야 한다.
이러한 판례의 태도에 대하여 비판하는 견해는 공정거래법 제47조는 “정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래”, “회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공”, “특수관계인과 현금, 그 밖의 금융상품을 상당히 유리한 조건으로 거래”, “사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래”하는 행위를(제47조 제1항 각 호) 구체적으로 제시하고 있고, 이러한 행위는 그 내용을 보더라도 당연히 그 자체로 총수일가에 대한 경제력 집중을 유지·심화시킬 우려가 존재하는 부당한 행위이므로 부당성을 별도의 요건으로 보는 것은 타당하지 않다고 한다. 이러한 입장에서는 '부당한 이익'이라는 표현은 동어반복 또는 강조의 의미일 뿐이라고 본다.
생각건대, 위와 같은 비판도 합리적인 측면이 있지만, 아래와 같은 이유로 '부당성'은 별도의 요건으로 보는 것이 타당하다고 생각된다.
(A) 법문이 "① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 ② 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다"라고 명확하게 규정하고 있는바, 법문언대로 부당한 이익의 귀속 행위가 있어야만 제47조 규정에 위반된다고 보는 것이 문언해석 측면에 부합한다. 부당성 불요설은 경제력 집중을 유지·심화시킬 '우려'가 있으므로 부당한 행위라는 것인데, 법문은 명백히 "부당한 이익을 귀속시키는 행위"를 금하고 있지 "부당할 우려가 있는 행위"를 금하고 있지는 않다.
결국 부당성을 별도의 요건으로 보지 않는 견해는 규제의 실질을 좆는 입장인데, 실질을 좆기 위해 사법부의 자의적인 판단을 허용하는 것은 옳지 않다. 이는 더 큰 문제를 낳는다. 법에 흠결이 있다면 국회를 통해 입법을 다시하여야 할 일이다. 사법부는 사법부의 영역이 있고 입법부는 입법부의 영역이 있다.2) 그럼에도 우리는 종종 법원에서 행정부를 찾고 입법부를 찾는다.
예를 들어 어떤 범죄행위에 대하여 법원이 줄 수 있는 최대 형량이 10년인데, 너무나 극악무도한 범죄에다가 반성도 하고 있지 않아 국민 대부분이 10년은 턱없이 부족하고 최소 20년 이상 또는 무기징역은 받아야 한다고 생각하고 있다고 가정해보자. 그렇다면 법원은 이러한 국민의 뜻을 받들고 국민 감정을 고려하여 법을 초월하여 무기징역을 선고해야 하는가? 정의를 좆는다고 하는데, 이러한 권한유월은 과연 정의로운가? 국민의 뜻이라는 추상적인 명분 하에 판사 개인이 정해진 룰을 어기고 판결을 내리는 미래가 나는 더욱 두렵다. 결국 그 끝은 권력자가 모든 것을 결정하는 세상이리라. 역사상 그리고 현재까지도 수많은 독재국가의 독재자들은 결코 겉으로는 자신이 자기 스스로를 위하여 그 자리에 있는 것이라고는 하지 않는다.3) 자신은 국민을 위하여 그 자리에 있는 것이며, 국민을 위한다는 명분과 국민의 뜻이라는 이름하에 학살과 탄압을 자행한다. '자신은 국민의 대행자이므로 자신의 뜻을 어기는 것은 곧 국민의 뜻을 어기는 것이니 국민의 이름으로 너를 참하니라'라는 것이겠다. 나는 이러한 세상이 더 두렵다. 우리가 당연하다고 생각하는 민주주의, 그 민주주의를 군부정권으로부터 되찾은지는 40년도 채 지나지 않았다.
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2) 흔히 말하는 입법부, 사법부, 행정부의 삼권분립.
3) 북한의 정식 명칭은 조선민주주의인민공화국이며 중국의 정식명칭은 중화인민공화국이다.
결국 법을 초월한 심판을 통해 얻을 수 있는 것은 순간적인 분노의 해소에 불과하리라. 그것은 이미 법치주의를 벗어난 것이다. 실질을 좆는다는 명분만을 앞세운 사회가 기다리고 있는 미래는 결국 힘 있는 개인이 주관적으로 판단, 결정하고 이유는 뒤에 그럴싸하게 붙이는 원님재판시대로의 회귀이다.
(B) 둘째, 각 호의 행위에 해당한다고 하여 반드시 부당한 이익을 귀속시키는 행위라고 볼 수는 없다. 예를 들어, 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위가 있다고 하더라도 그것이 반드시 부당한 이익을 귀속시키는 결과를 가져오는 것은 아닐 수 있다. 어느정도가 부당한 것인가에 대한 판단이 필요한 이유이다.
(C) 부당한 이익이 없는데도 제47조 제1항 각 호의 행위만으로 처벌하는 것은 자유경제체제 속에서 국가의 지나친 간섭일 수 있다. 내가 내 의사로 충분한 고려를 하지 않고 B와 거래했는데 그것만으로 처벌 받는다면 그것이 과연 타당하겠는가? 또한 자신의 일가에 저렴한 가격으로 일감을 주었다고 해서 그것이 반드시 불공정한가? 대기업은 다르게 봐야한다고 할 수도 있지만, 그렇기에 더욱이 그것이 부당했는가에 대한 판단은 필요하다.
공정거래법의 목적은 단순히 대기업을 규제하는데에 있는 것이 아니라 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함에 있다(공정거래법 제1조). 즉 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하여 창의적인 기업활동을 조성하고 소비자를 보호하기 위하여 부당한 행위를 규제하는 것이고 그런 부당한 행위는 시장지배적 지위에 있는 대기업에서 주로 발생하기에 그에 대한 감독, 제재 규정 등을 두는 것이다. 공정하고 자유로운 경쟁과 소비자 보호는 목적이고 대기업에 대한 규제는 수단이다. 대기업에 대한 규제 자체가 목적이 아니라는 말이다. 우리는 목적전치현상에 빠지는 것을 항상 경계하여야 한다. 이는 흐린 눈으로 세상을 바라보게 만든다. 목적과 수단을 혼동하여서는 아니된다.
사설이 길어졌지만, 이는 결국 정치적 문제이자 가치판단의 문제이다. 규제를 할 것인가, 한다면 어떻게, 어떤 방식으로, 어떤 행위까지 규제하는 것이 옳은가의 문제이다. (C)와 같은 견해도 있지만, 그 반대되는 견해도 있으리라. 그렇기에 이는 엄격히 법률가의 영역이 아니라 입법부의 영역이다. 법원이, 재판장이 개인적인 사상과 견해에 따라 판단한다면 사법부의 중립성과 객관성, 공정성이 담보될 수 없다. 그래서 법문은 절대로 자의적으로 해석해서는 안되며, 반드시 입법자의 의도가 무엇인지를 좆아 중립적인 관점해서 해석해야 한다. 법령의 해석은 실질과 형식, 모두를 고려해야 하지만 결국 그 끝에서 찾아내고자 하는 것은 입법자의 의도이다. 입법자의 의도를 모든 조항에서 명확하게 찾아내기는 어렵기에, 문언해석, 체계적 해석이 중심이 될 수 밖에 없다. 실질적 해석이라는 명목이 자의적 해석의 변명으로 되지 않도록 항상 주의를 기울여야 한다.
필자 역시도 일감몰아주기에 대한 규제는 반드시 필요하고 그것이 자본주의 및 자유경제체제에 반하는 것은 아니라고 생각한다.4) 그러나 이는 사견이자, 개인적인 사상에 불과하기에, 법률가의 관점에서는 법문은 이를 배제하고 중립적으로 보고 판단하는 것이 옳다고 생각할 뿐이다.
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4) 극단적인 신자유주의자로 오해할까 밝혀둔다.
부당하지 않은 행위
한편 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 [별표 3]은 법 제47조제1항 각 호에 따른 행위의 유형 또는 기준을 제시하고 있는데, 부당행위의 정량적인 기준을 제시하고 있지는 않고, 다만 어떠한 경우 부당한 행위로 보지 않을지에 대하여만 구체적인 기준을 제시하고 있다. 예를 들어 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과의 차이가 100분의 7 미만이고, 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억원(상품ㆍ용역의 경우에는 200억원) 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 보고 있다.
특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심사지침에서도 행위태양에 대하여 개별적으로 제시하고는 있으나 매출 등 확정적인 형량 규정은 제시되어 있지 않으며, 대법원 판례의 태도에 따르면 이 경우에도 경제력 집중 등 부당성에 대한 입증이 필요하다고 보아야 한다.
결국 일감몰아주기 규정은 현행법상 확정적인 기준이 규정되어 있는 것은 아니고 행위주체, 거래상대방, 행위태양 등에 대하여만 규정되어 있으며, 부당성 유무 대하여는 개별적 구체적인 사정을 종합하여 판단해야 하는 형태로 규정되어 있다.
「공정거래법 시행령」 [별표3]
법 제47조제1항 각 호에 따른 행위의 유형 또는 기준
1. 법 제47조제1항제1호에 따른 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위
다음 각 목의 행위로 한다. 다만, 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 법 제9조제1항에 따른 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과의 차이가 100분의 7 미만이고, 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억원(상품ㆍ용역의 경우에는 200억원) 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 본다.
...(생략)
4. 4. 법 제47조제1항제4호에 따른 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위
거래상대방 선정 및 계약체결 과정에서 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격, 거래규모, 거래시기 또는 거래조건 등 해당 거래의 의사결정에 필요한 정보를 충분히 수집ㆍ조사하고, 이를 객관적ㆍ합리적으로 검토하거나 다른 사업자와 비교ㆍ평가하는 등 해당 거래의 특성상 통상적으로 이루어지거나 이루어질 것으로 기대되는 거래상대방의 적합한 선정과정 없이 상당한 규모로 거래하는 행위로 한다. 다만, 거래당사자간 상품ㆍ용역의 해당 연도 거래총액(둘 이상의 회사가 동일한 거래상대방과 거래하는 경우에는 각 회사의 거래금액의 합계액)이 200억원 미만이고, 거래상대방의 평균매출액의 100분의 12 미만인 경우에는 상당한 규모에 해당하지 않는 것으로 본다
