민법 제459조, "채무인수와 보증, 담보의 소멸"
제459조(채무인수와 보증, 담보의 소멸) 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제삼자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제삼자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
제459조에 따르면, 채무인수로 채무가 옮겨갈 때, 그 채무에 붙어 있던(?) 보증이나 담보 같은 것은 같이 옮겨가지 않고 소멸한다고 합니다. 제459조를 읽어 보면, 처음에는 의아한 생각이 드실 수도 있습니다. 왜냐, 채무인수의 개념상 채무에 붙어 있는 것들도 (계약당사자의 지위에서 인정되는 형성권 등은 제외하고) 함께 옮겨 가는 것이 자연스러워 보이기 때문입니다. 그런데 왜 하필 보증이나 담보는 떼어 놓는 걸까요?
특히, 우리가 예전에 공부한 보증채무의 경우, 주채무자에 대한 채권이 이전하게 되면(채권양도), 보증인에 대한 채권도 당연히 함께 이전하였습니다(김준호, 2017). 예를 들어 A가 B에게 받을 돈이 있는데(금전채권), C가 B의 채무를 보증하고 있는 경우, A가 자신의 금전채권을 D에게 팔면, B에 대한 채권은 C에 대한 채권과 함께 D에게 넘어가게 되는 것입니다(물론, 드물게 A가 굳이 C의 보증이 필요 없다고 하면서 특약을 걸 수도 있습니다. 이러한 경우 C의 보증채무는 소멸하게 될 겁니다). 이것은 보증채무의 수반성(부종성)이라고도 불렀지요. 그런데 채권의 양도에서는 이렇게 붙여서(?) 옮겨 다니는데, 왜 채무의 인수에서는 그렇게 하지 않는 걸까요?
그것은 채권양도와 채무인수는 그 특성이 다르기 때문입니다. 채권양도에서는 채무자는 바뀌지 않습니다. 채권자만 바뀌지요. 그런데 채무인수에서는 채무자가 바뀝니다. 채무자가 누구인지는 매우 중요합니다. 채무의 이행을 할 수 있는지 아닌지가 결정되기 때문이지요. 채권자야 거칠게 말해서 누구라도 상관없지만, 채무를 이행하는 사람은 적어도 그 채무를 이행할 능력이 되어야 하는 것입니다.
예를 들어 보겠습니다. 철수는 나부자에게 1억원의 금전채무를 지고 있습니다. 그리고 여전히 철수를 사랑하는 영희는 철수의 빚에 보증을 서주었습니다. 철수는 주채무자, 영희는 보증인이 됩니다. 철수의 1억원의 채무는 주채무이고, 나부자는 변제기가 도래하면 철수와 영희에게 동시 또는 순차로 채무이행을 청구할 수 있을 것입니다(다만, 보증인은 경우에 따라 최고 및 검색의 항변권을 행사 가능).
그런데 여기서 철수가 자신의 채무를 다른 제3자(친한 친구)에게 채무인수로 넘겨준다고 해봅시다. 영희 입장에서 철수는 사랑하는 사람이지만, 철수의 친구는 생전 처음 보는 사람입니다. 심지어 그 사람이 돈은 잘 버는지, 돈을 갚을 능력은 되는지 알 수가 없습니다. 철수에 대해서는 보증을 해줄 생각이 있지만, 철수의 친구에 대해서는 보증을 할 생각이 없습니다. 그래서 우리 민법은 이와 같은 경우 채무가 이전되더라도 보증이나 담보는 함께 이전하지 않고 원칙적으로 소멸한다고 정하고 있는 것입니다.
물론, 영희가 새로운 채무자(철수의 친구)에 대해서도 보증을 해주고 싶다고 한다면 굳이 이것을 말릴 필요는 없습니다. 그래서 제459조 단서에서는 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의하는 경우에는, 보증이나 담보가 그대로 존속하도록 하고 있습니다.
오늘은 채무인수와 보증, 담보의 소멸에 대해 알아보았습니다. 드디어 채무인수에 관한 파트가 끝났습니다. 내일부터는 제6절, 채권의 소멸에 대해 새롭게 공부합니다. 그리고 채권의 소멸에서 제일 먼저 알아볼 부분은 제1관, 변제입니다.
*참고문헌
김준호, 「민법강의(제23판)」, 법문사, 2017, 1294면.
