"위헌", 즉 "헌법에 위반된다"는 것의 의미는 우리가 생각하는 것보다 매우 무겁고 엄중합니다.
1. 헌법은 어떠한 규범인가?
"대한민국은 민주공화국이다."
대한민국헌법 제1조 제1항, 가장 먼저 선언하고 있는 내용입니다.
민주공화국
= 국민이 주인인 나라
= 국민이 주권(통치권)을 가지는 나라
= 국민이 모두가 다 같은 왕인 나라로 이해할 수 있습니다.
이 뜻을 바로 다음 조문인 제1조 제2항에서 반복하여 강조하고 있습니다.
"대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다."
법률가이자 변호사로 말씀드리면, "헌법"은 규범이기도 하지만,
그보다 더 중요한 의미는 "5천만 명 모두가 왕인 국민이 다 함께 약속한 규칙"입니다.
조금 더 유식한 의미로 보면, "주권자인 국민의 총의"로 정리할 수 있습니다.
헌법은 국민을 위해서 존재하고, 국민의 의사를 그대로 반영하고 있는 규범입니다.
2. 헌법에서 가장 중요한 것은 무엇인가?
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
헌법 제10조 제1항에서 규정하는 사항입니다.
오로지 국민이 왕(통치자, 주권자)이기 때문에, 그 통치자(주권자)의 권한은 매우 디테일하게 확인하고 그 통치자(주권자)의 권한을 지켜주도록 가이드라인을 하는 것이 "대한민국헌법"입니다.
그 통치차(주권자)의 권한을 "기본권"이라고 부릅니다. 여기서의 "기본"은 "기초적인, 밋밋한"이라는 의미가 아닙니다. "기본"은 "근본"을 의미합니다. 그래거 국민의 기본권은 "통치자(주권자)의 근본권한"으로 이해하는 것이 더 적절합니다.
헌법 제11조 평등권, 제12조 신체의 자유, 제13조 죄형법정주의, 제14조 거주이전의 자유, 제15조 직업선택의 자유, 제16조 거주의 자유, 제17조 사싱활의 비밀과 자유, 제18조 통신의 자유, 제19조 양심의 자유, 제20조 종교의 자유, 제21조 언론출판의 자유와 집회결사의 자유 등을 세세하게 규정하고 있습니다.
헌법에서 가장 중요한 것은 "기본권(=주권자가 가지는 근본적인 권리)"입니다.
3. "기본권을 제한할 수 있다"는 말은 무엇인가?
국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
헌법 제37조 제2항에서 규정하는 내용입니다. "국민의 기본권"이 제한될 수는 있습니다.
"법률"에서 구체적으로 정하는 내용으로만 제한할 수 있고, 본질적인 내용을 침해할 수는 없습니다.
계엄법 제9조 제1항은 다음과 같이 규정하고 있습니다.
비상계엄지역에서 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포ㆍ구금(拘禁)ㆍ압수ㆍ수색ㆍ거주ㆍ이전ㆍ언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다.
위 계엄법 제9조 제1항의 "특별한 조치"가 계엄사령부 포고령 제1호입니다.
포고령에서 국민의 기본권을 일부 제한할 수는 있지만, 본질적인 내용까지 제한할 수는 없습니다.
계엄사령부 포고령(제1호)
자유대한민국 내부에 암약하고 있는 반국가세력의 대한민국 체제전복 위협으로부터 자유민주주의를 수호하고, 국민의 안전을 지키기 위해 2024년 12월 3일 23:00부로 대한민국 전역에 다음 사항을 포고합니다.
1. 국회와 지방의회, 정당의 활동과 정치적 결사, 집회, 시위 등 일체의 정치활동을 금한다.
2. 자유민주주의 체제를 부정하거나, 전복을 기도하는 일체의 행위를 금하고, 가짜뉴스, 여론조작, 허위선동을 금한다.
3. 모든 언론과 출판은 계엄사의 통제를 받는다.
4. 사회혼란을 조장하는 파업, 태업, 집회행위를 금한다.
5. 전공의를 비롯하여 파업 중이거나 의료현장을 이탈한 모든 의료인은 48시간 내 본업에 복귀하여 충실히 근무하고 위반 시는 계엄법에 의해 처단한다.
6. 반국가세력 등 체제전복세력을 제외한 선량한 일반 국민들은 일상생활에 불편을 최소화할 수 있도록 조치한다.
이상의 포고령 위반자에 대해서는 대한민국 계엄법 제9조(계엄사령관 특별조치권)에 의하여 영장 없이 체포, 구금, 압수수색을 할 수 있으며, 계엄법 제14조(벌칙)에 의하여 처단한다.
2024.12.3.(화) 계엄사령관 육군대장 박안수
그런데, 위 포고령 제1항, 제3항은 "국민의 기본권"을 일부 제한하는 것이 아니라, 본질적인 내용을 제한하는 것처럼 보입니다. 어떠한 정치활동을 금지한다고 하고, 모든 언론과 출판은 통제를 받으며, 이를 어기면 행정부가 아닌 사법부(법관)가 발부한 영장 없이(=적법절차 없이) 체포, 구금, 압수수색을 할 수 있다는 사항도 "기본권"을 제한하는 사항입니다.
"기본권 제한"은 '통치자(주권자)의 근본권한'을 방해하는 것으로, 국민의 삶에 심각한 지장이 생기는 것으로 볼 수 있습니다. 계엄제도를 남용하면 '국민의 기본권'이 짓밟힐 수 있습니다.
4. '비상계엄'이 "위헌"이라는 것은 어떤 의미인가?
대통령은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
헌법 제77조 제1항입니다. 대통령이 계엄을 선포할 수 있는 조건을 명확히 규정하고 있습니다. 브런치 독자님과 작가님께서는 지난밤의 비상계엄 선포가 위 조건에 부합하는지 각자 생각해 보실 필요가 있습니다. 즉 주권자로서 지난밤의 비상계엄 선포가 헌법에 합치하는지를 판단하셔야 합니다.
이외에도 비상계엄을 선포하기 전에 행정부의 최고 의사결정기구인 "국무회의" 심의를 거쳐야 하는데, 언론은 이러한 국무회의 절차도 제대로 거쳤는지에 대한 의혹을 제기하고 있습니다. 절차적인 위법 가능성이 있다는 것입니다. 계엄사령부 포고령 제1호의 내용도 위헌가능성도 있어 보입니다.
비상계엄 선포를 할 수 있는 상황도 아니고, 절차도 제대로 거치지 않은 것일 수도 있다는 말입니다.
즉 비상계엄이 "위헌"이라는 말은 "주권자의 뜻을 거슬러서 주권자의 삶을 제한하는 것"이라는 말입니다.
헌법은 제40조부터 제130조까지는 더 자세하게 "국가"를 통제하는 내용을 규정하고 있습니다.
"국가"가 "국민"이 아닌 다른 목적으로 기능하지 않도록 자세하게 권한과 책임을 규정하고 있습니다. 특히, 국민의 삶을 심각하게 제한할 수 있는 "계엄 선포"는 반드시 헌법 제77조에서 정하는 바를 어길 수 없습니다. 만약 "계엄 선포"가 헌법에 위반된다면, 이에 따른 행정적 책임과 형사적 책임이 발생할 것입니다.
