과실범 1
개념과 본질, 성립요건
1. 과실의 개념과 본질
가. 과실의 개념
형법 제14조(과실) 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.
과실이란, 사회생활상 요구되는 주의의무를 위반 또는 태만함으로써 구성요건적 결과발생을 예견하지 못하거나 회피하지 못한 경우를 말한다.
과실범은, '정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리 함', 즉 고의없이 주의의무에 위반하여 구성요건을 실현하는 범죄형태이다.
과실범은 언제나 처벌되는 것이 아니라 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌된다.
나. 본질
과실은 주의의무(구성요건이 실현되지 않도록 주의해야 할 의무)위반, 즉 구성요건적 결과발생을 예견하고 그에 따라서 결과발생을 회피할 수 있었는데 그렇게 하지 않았다는 법적 평가에 그 본질이 있다(예견가능성과 회피가능성).
*과실치사,실화[대법원 1994. 8. 26. 선고 94도1291 판결]*
1. 원심이 유지한 제1심판결이 내세운 증거를 기록에 비추어 검토하면 피고인들이 자신들과 함께 술을 마시고 만취되어 의식이 없는 피해자를 부축하여 학교선배인 장은석의 자취집에 함께 가서 촛불을 가져 오라고 하여 장은석이 가져온 촛불이 켜져 있는 방안에 이불을 덮고 자고 있는 피해자를 혼자 두고 나옴에 있어 그 촛불이 피해자의 발로부터 불과 약 70 내지 80cm 밖에 떨어져 있지 않은 곳에 마분지로 된 양초갑 위에 놓여져 있음을 잘 알고 있었던 피고인들로서는 당시 촛불을 켜놓아야 할 별다른 사정이 엿보이지 아니하고 더욱이 피고인들 외에는 달리 피해자를 돌보아 줄 사람도 없었던 터이므로 술에 취한 피해자가 정신없이 몸부림을 치다가 발이나 이불자락으로 촛불을 건드리는 경우 그것이 넘어져 불이 이불이나 비닐장판 또는 벽지 등에 옮겨붙어 화재가 발생할 가능성이 있고, 또한 화재가 발생하는 경우 화재에 대처할 능력이 없는 피해자가 사망할 가능성이 있음을 예견할 수 있으므로 이러한 경우 피해자를 혼자 방에 두고 나오는 피고인들로서는 촛불을 끄거나 양초가 쉽게 넘어지지 않도록 적절하고 안전한 조치를 취하여야 할 주의 의무가 있다 할 것인바, 비록 피고인들이 직접 촛불을 켜지 않았다 할지라도 위와 같은 주의 의무를 다하지 않은 이상 피고인들로서는 이 사건 화재발생과 그로 인한 피해자의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수는 없다 할 것이다.
*중과실치사[대법원 1992. 3. 10. 선고 91도3172 판결]*
경찰관인 피고인들은 동료 경찰관인 갑 및 피해자 을과 함께 술을 많이 마셔 취하여 있던 중 갑자기 위 갑이 총을 꺼내 을과 같이 총을 번갈아 자기의 머리에 대고 쏘는 소위 “러시안 룰렛” 게임을 하다가 을이 자신이 쏜 총에 맞아 사망한 경우 피고인들은 위 갑과 을이 “러시안 룰렛”게임을 함에 있어 갑과 어떠한 의사의 연락이 있었다거나 어떠한 원인행위를 공동으로 한 바가 없고, 다만 위 게임을 제지하지 못하였을 뿐인데 보통사람의 상식으로서는 함께 수차에 걸쳐서 흥겹게 술을 마시고 놀았던 일행이 갑자기 자살행위와 다름없는 위 게임을 하리라고는 쉽게 예상할 수 없는 것이고 (신뢰의 원칙), 게다가 이 사건 사고는 피고인들이 “장난치지 말라”며 말로 위 갑을 만류하던 중에 순식간에 일어난 사고여서 음주만취하여 주의능력이 상당히 저하된 상태에 있던 피고인들로서는 미처 물리력으로 이를 제지할 여유도 없었던 것이므로, 경찰관이라는 신분상의 조건을 고려하더라도 위와 같은 상황에서 피고인들이 이 사건 “러시안 룰렛”게임을 즉시 물리력으로 제지하지 못하였다 한들 그것만으로는 위 갑의 과실과 더불어 중과실치사죄의 형사상 책임을 지울 만한 위법한 주의의무위반이 있었다고 평가할 수 없다.
2. 과실범의 구성요건해당성
가. 객관적 주의의무위반
1) 의의
행위자가 사회생활상 요구되는 주의의무를 태만히 하여 예견이 가능하고 그래서 회피가 가능하였던 결과를 야기한 경우를 말한다.
객관적 주의의무위반은 과실의 본질적 요소로서 과실범의 행위반가치를 구성하는 불법요소가 된다.
2) 내용
(1) 결과예견의무: 행위자가 사전에 주의력을 집중하여 법임침해에 대한 위험성을 인식해야 할 의무를 말한다(내적주의의무). 결과예견의무는 결과발생에 대한 예견가능성을 전제로 한다. 예견가능성은 결과발생에 대한 구체적인 예견가능성을 의미한다.
(2) 결과회피의무: 위험성을 인식했을 때 구성요건적 결과발생을 방지하는 데 필요한 적절한 외적 방어조치를 취할 의무를 말한다(외적 주의의무). 결과회피의무는 결과발생에 대한 회피가능성을 전제로 한다. 결과회피의무의 내용은 다음과 같다.
(가) 부작위의무: 법익침해의 가능성이 있는 행위 자체를 그만두어야 할 소극적인 의무를 말한다. 따라서 행위자가 능력밖의 일을 하겠다고 나선 경우에는 그 인수자체로서 과실이 인정된다(인수책임 또는 인수과실)
예: 마취전문의가 아닌 의사가 스스로 마취까지 맡아 수술할 생각으로 환자에게 마취를 하다가 환자가 사망한 경우
(나) 작위의무: 행위에 수반될 법익침해의 가능성을 적극적으로 방지 차단하거나 감소시켜야 할 안전조치의무를 말한다. 따라서 위험성이 있는 행위를 하기에 앞서 행위자에게는 위험발생을 방지하기 위한 준비를 해야 할 의무와 필요한 정보 지식을 수집해야 할 의무가 요구된다.
다) 판단기준
객관설(평균인표준설) vs주관설(행위자표준설) vs 절충설(이중표준설)
*업무상과실치사ㆍ업무상비밀누설ㆍ의료법위반(의사의 과실 존부와 의료법상 사망한 자의 비밀도 보호되는지 여부에 관한 사건)[대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도2844 판결]*
의료과오사건에서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 예견하거나 회피하지 못한 점을 인정할 수 있어야 한다. 의사의 과실이 있는지는 같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 의사가 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단하여야 하고, 사고 당시의 일반적인 의학 수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다.
의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 해야 한다. 의사에게 진단상 과실이 있는지를 판단할 때는 의사가 비록 완전무결하게 임상진단을 할 수는 없을지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위에서 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리, 의학지식과 경험에 기초하여 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 이를 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지를 따져 보아야 한다. 나아가 의사는 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로 전원시키는 등의 조치를 하여야 한다.
*업무상과실치사[대법원 2015. 6. 24. 선고 2014도11315 판결]*
의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견·회피할 수 있었는데도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 과실의 유무는 같은 업무에 종사하는 일반적인 의사의 주의 정도를 표준으로 판단하여야 하며, 이때 사고 당시의 의학의 수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. 또한 의사에게는 환자의 상황, 당시의 의료수준, 자신의 지식·경험 등에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 폭넓은 재량권이 있으므로, 의사가 특정 진료방법을 선택하여 진료를 하였다면 해당 진료방법 선택과정에 합리성이 결여되어 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 진료의 결과만을 근거로 하여 그 중 어느 진료방법만이 적절하고 다른 진료방법을 선택한 것은 과실에 해당한다고 말할 수 없다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결 등 참조).
라) 객관적 주의의무의 근거
법령, 조리, 판례
*해양오염방지법위반·업무상과실선박파괴·선원법위반[대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결]*
결과 발생을 예견할 수 있고 또 그것을 회피할 수 있음에도 불구하고 정상의 주의의무를 태만히 함으로써 결과 발생을 야기하였다면 과실범의 죄책을 면할 수 없고, 위와 같은 주의의무는 반드시 개별적인 법령에서 일일이 그 근거나 내용이 명시되어 있어야만 하는 것이 아니며, 결과 발생에 즈음한 구체적인 상황에서 이와 관련된 제반 사정들을 종합적으로 평가하여 결과 발생에 대한 예견 및 회피 가능성을 기준으로 삼아 그 결과 발생을 방지하여야 할 주의의무를 인정할 수 있는 것이다.
*교통사고처리특례법위반[대법원 1990. 12. 26. 선고 89도2589 판결]*
고속도로의 노면이 결빙된 데다가 짙은 안개로 시계가 20m 정도 이내였다면 차량운전자는 제한시속에 관계없이 장애물 발견 즉시 제동정지할 수 있을 정도로 속도를 줄이는 등의 조치를 취하였어야 할 것이므로 단순히 제한속도를 준수하였다는 사실만으로는 주의의무를 다하였다 할 수 없다.
마) 객관적 주의의무의 제한원리
허용된 위험의 원리와 신뢰의 원칙
나. 결과발생
과실범은 결과범이므로 구성요건적 결과가 발생해야 한다.
다. 인과관계 및 객관적 귀속
1) 인과관계
행위자의 과실과 구성요건적 결과발생 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 행위가 결과에 대하여 합법칙적 조건이 되는 경우에 인과관계가 인정된다.
업무상과실치사,업무상과실치상[대법원 1981. 9. 8. 선고 81도53 판결]
탄광덕대인 피고인이 화약류취급책임자 면허가 없는 갑에게 화약고 열쇠를 맡기었던 바, 갑이 경찰관의 화약고 검열에 대비하여 임의로 화약고에서 뇌관, 폭약 등을 꺼내어 이를 노무자 숙소 아궁이에 감추었고, 이 사실을 모르는 자가 위 아궁이에 불을 때다 위 폭발물에 인화되어 폭발위력으로 사람을 사상 에 이르게 한 경우에는 피고인으로서는 위와 같은 사고를 예견할 수 있었다고 보기 어려울뿐 아니라 피고인이 갑에게 위 열쇠를 보관 시키고 화약류를 취급하도록 한 행위와 위 사고발생 간에는 인과관계가 있다고 할 수 없다.
2) 객관적 귀속
가) 주의의무위반관련성
행위자의 주의의무위반과 결과발생이 있더라도 주의의무를 다하였다 할지라도 결과가 발생했을 것이라고 인정될 때에는 객관적 귀속이 부정된다.
-> 대법원은 이러한 경우 상당인과관계를 부정한다.
업무상과실치상[의료행위로 인한 업무상과실치사상죄의 성립요건에 대한 사건][대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도11163 판결]
의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위해서는, 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하였거나 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 이를 회피하지 못하였는지 여부를 검토하여야 하고, 과실 유무를 판단할 때에는 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 평균인의 주의 정도를 표준으로 하여 사고 당시의 일반적 의학의 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. 의료사고에서 의사의 과실과 결과 발생 사이에 인과관계를 인정하기 위해서는, 주의의무 위반이 없었더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것임이 증명되어야 한다.
나) 보호목적관련성
결과는 규범의 보호범위 안에서 발생한 것이어야 한다. 따라서 결과가 발생하였으나 그 결과를 방지하는 것이 당해 구성요건의 임무가 아닌 경우에는 객관적 귀속이 부정된다.
*교통사고처리특례법위반[대법원 1990. 2. 9. 선고 89도1774 판결]*
신호등에 의하여 교통정리가 행하여지고 있는 사거리 교차로를 녹색등화에 따라 직진하는 차량의 운전자는 특별한 사정이 없는 한 다른 차량들도 교통법규를 준수하고 충돌을 피하기 위하여 적절한 조치를 취할 것으로 믿고 운전하면 족하고, 다른 차량이 신호를 위반하고 직진하는 차량의 앞을 가로질러 직진할 경우까지 예상하여 그에 따른 사고발생을 미연에 방지할 특별한 조치까지 강구할 업무상의 주의의무는 없다고 할 것이므로, 피고인이 녹색등화에 따라 사거리 교차로를 통과할 무렵 제한속도를 초과하였더라도, 신호를 무시한 채 왼쪽도로에서 사거리 교차로로 가로 질러 진행한 피해자에 대한 업무상 과실치사의 책임이 없다.
다) 객관적 예견가능성
결과와 인과관계의 본질적 요소는 예견이 가능해야 한다. 따라서 객관적으로 예견할 수 없었던 결과는 행위자에게 귀속시킬 수 없다.
