부작위범
1. 부작위범의 의의와 종류
가. 의의
부작위란 기대되는 일정한 행위를 하지 않는 것을 말한다.
부작위는 명령규범에 대한 위반행위라는 점에서,
금지규범에 대한 위반행위인 작위와 구별된다.
작위와 부작위의 구별이 명백하지 않을 때는,
먼저 작위가 구성요건에 해당하고 위법 유책한가를 검토하여 작위만을 형법적 평가의 대상으로 하고,
그렇지 않은 경우에 한하여 부작위가 문제된다고 해석한다(통설, 판례).
부작위범이란, 부작위에 의하여 범하는 범죄를 말한다.
부작위범이 성립하기 위해서는 언제나 작위의무가 있을 것을 전제로 한다.
길가에 쓰러진 아는 사람을 보고도 구호하지 않아 사망하게 한 경우-> 구호의무가 없으므로 불가벌
나. 진정부작위범과 부진정부작위범의 구별
1) 형식설: 법률에 명문으로 부작위에 의해서만 실현될 수 있도록 규정된 범죄(예: 퇴거불응죄)가 진정부작위범이고, 법률상의 규정형식은 작위범이지만 이를 부작위에 의해서도 실현할 수있는 범죄(예: 살인죄)를 부진정부작위범이라고 하는 견해(통설, 판례)
2) 실질설
2. 부작위범의 일반적 성립요건
가. 일반적 행위가능성
법률이 요구하는 작위의무를 이행하는 것이 일반인에게 가능한 것을 의미한다(일반적 행위능력). 부작위범이 성립하기 위해서는 작위의무가 요구되는데, 객관적으로 불가능한 것을 요구하는 작위의무는 성립될 수 없기 때문이다.
예: 낙동강에 빠진 아들을 서울에 있는 부모가 구하지 않은 경우-> 부작위의 행위성 부정
나. 구성요건해당성
1) 객관적 구성요건요소
가) 구성요건적 부작위
(1) 부작위범 일반에 공통된 요건
i) 구성요건적 상황: 작위의무는 특정한 상황에서만 현실화되기 때문에 작위가 요구되는 객관적 상황이 존재해야 한다.
진정부작위범은 각칙의 구성요건 속에 구성요건적 상황이 상세히 규정되어 있고, 부진정부작위범은 구성요건적 결과발생의 위험성이 구성요건적 상황이 된다.
ii) 부작위: 행위자가 명령규범이 요구하는 행위를 하지 않아야, 즉 부작위해야 한다.
iii) 개별적 행위가능성: 행위자에게 작위의무를 이행할 수 있는 개인적 능력(개별적 행위능력)이 있어야 한다.
요구된 행위를 수행하는데 필요한 외적 조건(예: 장소적 접근성, 적절한 구조수단의 존재) 및 신체적 정신적 능력(신체조건, 기술적 지식, 지능)이 있을 때 개별적 행위가능성을 인정할 수 있다.
형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행하지 아니한 경우, 이를 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌하기 위하여는, 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 결과, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 있어 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라야 한다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 화재는 피고인이 모텔 방에 투숙하여 담배를 피운 후 재떨이에 담배를 끄게 되었으나 담뱃불이 완전히 꺼졌는지 여부를 확인하지 않은 채 불이 붙기 쉬운 휴지를 재떨이에 버리고 잠을 잔 과실로 담뱃불이 휴지와 옆에 있던 침대시트에 옮겨 붙게 함으로써 발생하였고, 이러한 피고인의 과실은 중대한 과실에 해당한다고 전제한 다음, 이와 같이 이 사건 화재가 피고인의 중과실로 발생하였다 하더라도, 이 부분 공소사실과 같이 부작위에 의한 현주건조물방화치사 및 현주건조물방화치상죄가 성립하기 위하여는, 피고인에게 법률상의 소화의무가 인정되는 외에 소화의 가능성 및 용이성이 있었음에도 피고인이 그 소화의무에 위배하여 이미 발생한 화력을 방치함으로써 소훼의 결과를 발생시켜야 하는 것인데, 이 사건 화재가 피고인의 중대한 과실 있는 선행행위로 발생한 이상 피고인에게 이 사건 화재를 소화할 법률상 의무는 있다 할 것이나, 피고인이 이 사건 화재 발생 사실을 안 상태에서 모텔을 빠져나오면서도 모텔 주인이나 다른 투숙객들에게 이를 알리지 아니하였다는 사정만으로는 피고인이 이 사건 화재를 용이하게 소화할 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 부작위범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 부진정부작위범에만 특유한 요건: 행위자는 결과발생을 방지할 의무가 있는 자여야 하고(보증인지위), 보증인지위에 있는 자의 부작위가 작위에 의한 구성요건의 실현과 같은 가치를 갖는 것으로 평가되어야 한다(행위정형의 동가치성)
나) 구성요건적 결과:
진정부작위범은 거동범에 해당하므로 구성요건적 결과발생을 요하지 않는다. 그러나 부진정부작위범은 결과범에 해당하므로 구성요건적 결과가 발생해야 한다.
다) 인과관계 및 객관적 귀속:
진정부작위범은 거동범에 해당하므로 원칙적으로 부작위와 결과간의 인과관계 및 객관적 귀속이 문제되지 않는다. 그러나 부진정부작위범은 결과범에 해당하므로 부작위와 구성요건적 결과 사이에 인과관계 및 객관적 귀속이 문제된다.
사회적으로 기대되는 작위의무를 이행하였다면 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결)
2) 주관적 구성요건요소
가) 고의: 구성요건적 상황의 존재, 명령된 행위의 부작위, 개별적 행위가능성 등을 인식해야 한다. 그러나 부진정부작위범의 경우에는 보증인지위와 동가치성 및 결과방지의 가능성도 인식해야 한다.
나) 과실: 주의의무에 위반하여 요구된 행위를 부작위하고 구성요건적 상황에 대한 예견가능성이 있을 때 인정된다.
