부진정부작위범의 구성요건

I. 동가치성(동치성, 동등성)

형법 각칙에서 부작위를 처벌하는 특별규정을 두고 있는 진정부작위범(다중불해산죄, 퇴거불응죄 등)과 달리,

부진정부작위범은 작위범의 구성요건을 부작위에 의하여 실현하는 것이다.

따라서, 작위의무자의 부작위 행위가 작위범의 구성요건을 충족하는 작위행위와 동등하다고 평가될 수 있어야 하는 바, 이를 ‘동가치성(동치성, 동등성)’ 이라 한다.

이는 부진정부작위범의 객관적 구성요건요소에 속한다.

  

뷰작위와 작위의 동가치성을 인정하기 위해서는, 

첫째, 부작위범이 결과의 발생을 방지해야 할 보증인이어야 (보증인지위)한다. 

둘쨰, 부작위에 의한 구성요건적 결과가 구성요건에서 요구하는 수단과 방법에 의하여 발생할 것(행위정형의 동가치성)을 요한다. 

II. 보증인지위

1. 의의

가. 개념

부진정부작위범에 있어서 부작위가 작위와 동등하게 평가되기 위하여는 부작위범이 결과의 발생을 방지해야 할 보증인이어야 한다. 이를 부작위범에서의 행위자의 보증인지위라고 한다.

나. 발생요건

 보증인지위가 인정되기 위해서는

i)  보호법익의 주체에게 법익에 대한 침해위협에 대처할 능력이 없어야 하고,

ii) 부작위자에게 위험으로부터 그 법익을 보호해야 할 작위의무(보증인의무)가 있어야 한다.

iii) 부작위자가 이러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어야 한다

2. 보증인의무

가. 의의

보증인의무란, 보증인지위로부터 발생하는 결과발생방지의무를 말한다.

보증인의무는 법적의무여야 하며(도덕적 의무로는 불충분), 행위자에게 그 신분상의 지위로 인하여 특별히 주어진 의무여야 한다(일반적 부조의무는 법적의무라도 보증인의무가 아니다).

나. 보증인지위와의 관계(체계적 지위)

위법성 요소설vs 구성요건요소설vs 이분설(다수설, 보증인지위는 구성요건요소이나 보증인의무는 위법성요소)

3. 보증인지위의 발생근거

가. 문제점

형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.

그 전단에서는 '위험의 발생을 방지할 의무'라는 폭넓은 작위의무를 규정하고,

후단에서는 그에 따라 예시인 '선행행위로 인한 작위의무'만을 규정하고 있다.

따라서 작위의무와 그 기초가 되는 보증인지위의 구체적 발생근거는 완전히 학설에 맡겨져 있다.

나. 학설

형식설vs 기능성vs 결합설(다수설)

다. 판례(형식설)

작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.

*대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결*

[판결요지]

[1] 범죄는 보통 적극적인 행위에 의하여 실행되지만 때로는 결과의 발생을 방지하지 아니한 부작위에 의하여도 실현될 수 있다. 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.”라고 하여 부작위범의 성립 요건을 별도로 규정하고 있다.

자연적 의미에서의 부작위는 거동성이 있는 작위와 본질적으로 구별되는 무(무)에 지나지 아니하지만, 위 규정에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.

나아가 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. 다만 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.

또한 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다. 이때 작위의무자에게 이러한 고의가 있었는지는 작위의무자의 진술에만 의존할 것이 아니라, 작위의무의 발생근거, 법익침해의 태양과 위험성, 작위의무자의 법익침해에 대한 사태지배의 정도, 요구되는 작위의무의 내용과 이행의 용이성, 부작위에 이르게 된 동기와 경위, 부작위의 형태와 결과발생 사이의 상관관계 등을 종합적으로 고려하여 작위의무자의 심리상태를 추인하여야 한다.

[3] [다수의견] 항해 중이던 선박의 선장 피고인 갑, 1등 항해사 피고인 을, 2등 항해사 피고인 병이 배가 좌현으로 기울어져 멈춘 후 침몰하고 있는 상황에서 피해자인 승객 등이 안내방송 등을 믿고 대피하지 않은 채 선내에 대기하고 있음에도 아무런 구조조치를 취하지 않고 퇴선함으로써, 배에 남아있던 피해자들을 익사하게 하고, 나머지 피해자들의 사망을 용인하였으나 해경 등에 의해 구조되었다고 하여 살인 및 살인미수로 기소된 사안에서, 피고인 을, 병은 간부 선원이기는 하나 나머지 선원들과 마찬가지로 선박침몰과 같은 비상상황 발생 시 각자 비상임무를 수행할 현장에 투입되어 선장의 퇴선명령이나 퇴선을 위한 유보갑판으로의 대피명령 등에 대비하다가 선장의 실행지휘에 따라 승객들의 이동과 탈출을 도와주는 임무를 수행하는 사람들로서, 임무의 내용이나 중요도가 선장의 지휘 내용이나 구체적인 현장상황에 따라 수시로 변동될 수 있을 뿐 아니라 퇴선유도 등과 같이 경우에 따라서는 승객이나 다른 승무원에 의해서도 비교적 쉽게 대체 가능하고, 따라서 승객 등의 퇴선을 위한 선장의 아무런 지휘·명령이 없는 상태에서 피고인 을, 병이 단순히 비상임무 현장에 미리 가서 추가 지시에 대비하지 아니한 채 선장과 함께 조타실에 있었다거나 혹은 기관부 선원들과 함께 3층 선실 복도에서 대기하였다는 사정만으로, 선장과 마찬가지로 선내 대기 중인 승객 등의 사망 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등 사태를 지배하는 지위에 있었다고 보기 어려운 점 등 제반 사정을 고려하면, 피고인 을, 병이 간부 선원들로서 선장을 보좌하여 승객 등을 구조하여야 할 지위에 있음에도 별다른 구조조치를 취하지 아니한 채 사태를 방관하여 결과적으로 선내 대기 중이던 승객 등이 탈출에 실패하여 사망에 이르게 한 잘못은 있으나, 그러한 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어렵고, 또한 살인의 미필적 고의로 피고인 갑의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 단정하기도 어려우므로, 피고인 을, 병에 대해 부작위에 의한 살인의 고의를 인정하기 어렵다고 한 원심의 조치는 정당하다고 한 사례.

[피고인 을, 병의 살인·살인미수 무죄판단 부분에 대한 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 반대의견] 위 사안에서, 피고인 을, 병은 선박이 조난사고를 당한 비상상황에서 선장을 보좌하여 선원들을 지휘하고 유사시 선장의 직무를 대행할 책임을 지고 있어 조난을 당한 승객 등의 생명·신체의 안전을 보호할 법적 지위와 작위의무에서 선장에 준하는 것으로 평가되는 점, 사고 당시 긴박한 상황 전개와 피고인 갑의 모든 대응을 직접 목격함으로써 피고인 갑이 승객의 인명구조와 관련된 선장의 역할을 전면적으로 포기·방기하는 비정상적 상황임을 인식한 점, 피고인 을, 병에게는 비상상황에서 선장을 보좌하여 현장을 지휘할 의무 외에도 선장의 직무 포기라는 비정상적 상황이 지속됨으로 인하여 선장을 대행하여 구조조치를 지휘할 의무가 현실적으로 발생한 점, 피고인 을, 병은 당시 상황에 부합하는 자신들의 의무를 이행함으로써 승객 등의 사망이라는 결과발생을 직접적으로 용이하게 저지할 수 있을 정도로 사태를 지배하고 있었음에도 어떠한 의무도 이행하지 않고 방관한 점, 구조정이 도착한 이후에 승객 등에게 퇴선하라는 아무런 명령·조치도 없이 선내에 그대로 방치한 채 선장 및 다른 갑판부 선원들과 함께 먼저 퇴선함으로써, 그 후 승객 등이 사망할 가능성이 크지만 사망해도 어쩔 수 없다는 의사, 즉 결과발생을 인식·용인하였고, 이러한 피고인 을, 병의 부작위는 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가할 수 있는 점, 피고인 갑의 부작위에 의한 살인행위에 암묵적, 순차적으로 공모 가담한 공동정범이라고 보아야 하는 점 등을 종합할 때, 피고인 을, 병은 부작위에 의한 살인 및 살인미수죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례.

4. 보증인지위의 유형

가. 형식적 분류

i) 법령에 의한 작위의무: 법률, 명령, 규칙 등이 포함되고, 공법 사법을 불문한다.

친권자의보호의무, 부부간의 부양의무, 친족간의 부양의무, 경찰관의 보호조치의무, 의사의 진료와 응급조치의무, 운전자의 구호의무

ii) 계약에 의한 작위의무: 계약에 의하여 보호의무를 인수한 경우이다.

고용계약에 의한 보호의무, 간호사의 환자 간호의무, 보모의 아동보호의무

대법원 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결[상표법위반·부정경쟁방지법위반][공1997.4.15.(32),1157]  

【판결요지】

[1] 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립된다.

[2] 형법상 부작위범이 인정되기 위하여는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.

[3] 백화점에서 바이어를 보조하여 특정매장에 관한 상품관리 및 고객들의 불만사항 확인 등의 업무를 담당하는 직원은 자신이 관리하는 특정매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있는 사실을 발견하였다면 고객들이 이를 구매하도록 방치하여서는 아니되고 점주나 그 종업원에게 즉시 그 시정을 요구하고 바이어 등 상급자에게 보고하여 이를 시정하도록 할 근로계약상·조리상의 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이러한 사실을 알고서도 점주 등에게 시정조치를 요구하거나 상급자에게 이를 보고하지 아니함으로써 점주로 하여금 가짜 상표가 새겨진 상품들을 고객들에게 계속 판매하도록 방치한 것은 작위에 의하여 점주의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위의 실행을 용이하게 하는 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있으므로, 백화점 직원인 피고인은 부작위에 의하여 공동피고인인 점주의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위를 방조하였다고 인정할 수 있다.

iii) 선행행위에 의한 작위의무

자기의 행위로 위험발생의 원인을 야기한 자는 위험발생을 방지할 의무가 있다.

예: 행인을 과실치상한 운전자의 피해자 구호의무(도로교통법 제54조에 의해서도 구호의무가 발생한다.), 실화자의 소화의무

대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결[살인][집40(1)형,666;공1992.4.1.(917),1077]

[판결요지]

가. 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 불작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이다.

나. 피고인이 조카인 피해자(10세)를 살해할 것을 마음먹고 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 피해자가 물에 빠지자 그를 구호하지 아니하여 피해자를 익사하게 한 것이라면 피해자가 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이고, 그 당시는 피고인이 살인죄의 예비 단계에 있었을 뿐 아직 실행의 착수에는 이르지 아니하였다고 하더라도, 피해자의 숙부로서 익사의 위험에 대처할 보호능력이 없는 나이 어린 피해자를 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 갔던 피고인으로서는 피해자가 물에 빠져 익사할 위험을 방지하고 피해자가 물에 빠지는 경우 그를 구호하여 주어야 할 법적인 작위의무가 있다고 보아야 할 것이고, 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다.

iv) 조리에 의한 작위의무

조리 또는 사회상규는 추상적인 개념이기 때문에 작위의무의 범위가 확대될 위험이 있으므로 기능설에 의해서 제한된 범위 내에서만 인정된다.

예: 동거하는 고용자에 대한 고용주의 보호의무, 권리자의 위험발생방지의무, 목적물의 하자에 대한 신의칙상의 고지의무

대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결[사기][공2004.7.1.(205),1117]

【판결요지】

[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바, 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 

그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다.

나. 실질적 분류

i) 보호의무(보증인에게 법익보호 의무가 부여됨으로써 요구되는 작위의무)에 의한 보증인지위

(가) 자연적 결합관계

(나) 긴밀한 공동관계

(다) 보호기능의 자의적 인수

ii) 안전의무{위험(원)에 대한 감시의무가 부여됨으로써 요구되는 작위의무}에 의한 보증인지위

(가) 선행행위로 인한 작위의무

대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도12451 판결[도로교통법위반(사고후미조치)·도로교통법위반(음주운전)][미간행]  

도로교통법 제54조 제1항, 제2항이 규정한 교통사고 발생 시의 구호조치의무 및 신고의무는 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에 운전자 등으로 하여금 교통사고로 인한 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 신속히 취하게 하고, 또 속히 경찰관에게 교통사고의 발생을 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관하여 적절한 조치를 취하게 하기 위한 방법으로 부과된 것이므로, 교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 그 의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고 발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무라고 해석함이 타당하고, 당해 사고의 발생에 귀책사유가 없는 경우에도 위 의무가 없다 할 수 없다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000도1731 판결 참조).

(나) 위험원에 대한 감독의무

자기의 지배영역 안에 위험원을 소유 점유한 자는 이 위험원이 타인의 법익을 침해하지 않도록 안전조치를 취할 의무가 있다.

예: 건축공사장의 감독자, 맹견의 소유자, 건물의 소유자

대법원 1986. 8. 19. 선고 86도915 판결[업무상과실치상][공1986.10.1.(785),1263]  

자전거 전용통로에 도시가스배관, 철도횡단흉관 압입공사를 하기 위하여 너비 약 3미터, 깊이 약 1미터, 길이 약 5미터의 웅덩이를 파두어 야간에 그곳을 지나던 통행인이 위 웅덩이에 떨어져 상해를 입었다면 동 공사현장 감독에게는 공사현장의 보안관리를 소홀히 한 주의의무위반이 있다.

(다) 타인에 대한 감독의무

특별한 신분상의 권위로 인하여 타인을 통솔할 책임이 있는 사람은 이들이 다른 사람의 법익을 침해하지 않도록 감독해야 할 보증인지위에 있다.

예: 친권자, 교사, 선장, 군지휘권, 상관, 그러나 부부사이에 상대방의 범죄행위까지 저지해야 할 보증의무는 없다.

대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결[방위세법위반·배임수재·배임증재·부정수표단속법위반·업무상배임·업무상배임방조·유가증권위조·유가증권위조행사·조세범처벌법위반][집32(4)형,590;공1985.1.15.(744),106]  

형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로 은행지점장이 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립된다.

III. 행위정형의 동가치성

1. 의의

 행위정형의 동가치성은 부작위에 의한 구성요건적 결과가 구성요건에서 요구하는 수단과 방법에 의하여 발생할 것을 요한다는 의미이다.

2. 적용대상

가. 순수한 결과범

행위정형의 동가치성은 부작위에 의한 구성요건적 결과가 구성요건에서 요구하는 수단과 방법에 의하여 발생할 것을 요한다는 의미이므로,  살인죄, 상해죄, 손괴죄 등 수단 방법을 특정하지 않고 단지 행위에 의해 일단 결과야기가 있으면 성립하는 범죄에서는 특별한 의미를 갖지 않는다.

보증인지위에 있는 자의 부작위에 의해서 구성요건적 결과가 발생하면 구성요건해당성이 인정된다.

나. 행태적 결과범

구성요건적 결과가 일정한 방법에 의하여 발생될 것을 요하는 범죄에 있어서는 부작위가 구성요건이 요구하는 방법에 해당해야 한다. 따라서 범죄행위의 태양이 부작위에 의하여 충족될 수 있는가의 문제는 결국 각칙상의 개별적인 구성요건의 해석에 의하여 정해진다.

예: 사기죄-> 사람을 '기망'하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득해야 , 공갈죄-> '폭행 또는협박'에 의하여 재물의 교부를 받을 떄에 성립.

이 경우에는 부작위가 결과야기행위와 구성요건적 양태와도 동가치성을 가질 때 비로소 구성요건적 부작위로 평가될 수 있으므로 동가치성기준이 적용된다. 따라서 보증인지위 이외에 행위정형의 동가치성이 있어야 구성요건해당성이 인정된다.

제313조(신용훼손)

허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

제314조(업무방해)

 ① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는/  5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>  

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도13211 판결[업무방해][공2018상,402]  

[1] 업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다.

[2] '피고인이 갑과 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 갑이 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 '위력'으로써 갑의 창고 신축 공사 업무를 방해하였다'는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 일부러 건축자재를 갑의 토지 위에 쌓아 두어 공사현장을 막은 것이 아니라 당초 자신의 공사를 위해 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후 치우지 않은 것에 불과하므로, 비록 공사대금을 받을 목적으로 건축자재를 치우지 않았더라도, 피고인이 자신의 공사를 위하여 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후에 단순히 치우지 않은 행위가' 위력'으로써 갑의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 갑의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 부작위에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.