정당방위
I. 위법성 및 위법성조각사유
1. 위법성
구성요건에 해당하는 행위가 법질서 전체의 입장과 객관적으로 모순 충돌하는 성질을 말한다.
2. 위법성의 평가
어느 행위가 구성요건에 해당하면 위법성도 추정 징표된다.
위법성은 구성요건해당성을 전제로 위법성조각사유의 존부확인을 통해 소극적으로 평가한다.
3. 위법성 조각사유
가. 의의
구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 배제하는 특별한 사유를 말한다.
나. 형법상 위법성조각사유
정당행위(형법 제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조), 피해자의 승낙(제24조), 명예훼손죄의 사실의 증명(제310조)이 있다.
II. 정당방위
형법 제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 /자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는/ 상당한 이유가 있는 경우에는/ 벌하지 아니한다.
1. 성립요건
가. 자기 또는 타인의 법인에 대한 현재의 부당한 침해
1) 자기 또는 타인의 법익:
가) 법에 의해 보호되는 모든 개인적 법익
대법원 1974. 5. 14. 선고 73도2401 판결
원심판결이 유지한 1심판결 이유에 의하면 피고인의 차남 망 소외 1(21세)은 평소 부모에게 행패를 부려오던 중 1972.7.13. 19:30경 위 망 소외 1이 술에 만취되어 집에 돌아와서 저녁식사를 하는 피고인에게 “내 술 한 잔 먹어라”하고 소주병을 피고인의 입에 들어 부으면서 밥상을 차 엎은 후 피고인의 멱살을 잡아 당기고 다시 부엌에서 식도를 들고 나와서 행패를 부리므로 피고인은 이를 피하여 밖으로 나왔던바, 위 망 소외 1은 밖으로 따라 나와 피고인에게 달려들므로 이에 격분하여 주먹으로 동인의 후두부를 1회 강타하여 돌이 많은 지면에 넘어지게 하여 동인으로 하여금 두개의 파열상으로 즉석에서 사망케한 사실을 인정하고 피고인의 위 소위에 대하여 폭행치사죄로 처단하였다.
그러나 원심증인 소외 2의 증언과 피고인의 검찰에서의 진술에 의하면 원심 인정과 같이 피해자가 아버지인 피고인에게 식도까지 들고 대들어서 주위에서 동 식도를 뺏는 한편 피고인은 문밖으로 피신한바, 피해자는 문밖까지 쫓아와서 피고인에게 폭행을 하려고한 사실을 엿볼 수 있는바, 이러한 경우 타인이 보는 자리에서 자식으로부터 인륜상 용납할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타한 행위는 피고인의 신체에 대한 법익뿐 아니라 아버지로서의 신분에 대한 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로써 기록에 나타난 정황에 비추어 볼 때 아버지되는 피고인으로서는 피해자에게 일격을 가하지 아니할 수 없는 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다 할 것이니 피고인의 피해자에 대한 구타행위는 정당방위에 해당하여 범죄를 구성하지 아니할 것이요, 동 폭행행위가 범죄를 구성하지 아니하는 이상 피해자가 그 폭행으로 돌이 있는 지면에 넘어져서 머리 부분에 상처를 입은 결과로 사망에 이르게 되었다 하여도 피고인을 폭행치사죄로 처단할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 이를 동 죄로 처단하였음은 범죄구성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 대한 상고논지는 이유있어 원심판결중 폭행치사의 점은 파기를 면치못할 것이다.
나) 자기 이외에 타인의 법익을 보호하기 위한 정당방위도 인정
다) 국가적 사회적 법익
원칙은 정당방위의 대상이 아니지만, 국가적 사회적 법익에 대한 침해가 동시에 개인의 법익에 대한 침해를 포함하는 경우 등 예외적인 경우는 가능.
2) 현재의 부당한 침해
가) 침해: 인간의 행위로서의 성질을 가져야(반사회적, 무의식적 행동으로 인한 공격, 동물 자연현상에 의한 공격은 긴급피난만 가능)
나) 침해의 현재성:
대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도6874 판결[폭행]〈정당방위의 침해의 현재성 판단 기준이 문제된 사건〉
형법 제21조 제1항은 “현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하여 정당방위를 위법성조각사유로 인정하고 있다.
이때 ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다.
정당방위의 성립 요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다. 다만 정당방위로 인정되기 위해서는 자기 또는 타인의 법익침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. 방위행위가 상당한 것인지는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다.
<지속적 위험에 대한 정당방위>
대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결[살인]
원심이 인정한 바와 같이, 피고인 D가 약 12살 때부터 의붓아버지인 피해자의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 이 사건 범행무렵까지 피해자와의 성관계를 강요받아 왔고, 그 밖에 피해자로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔으며, 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 피고인들의 이 사건 범행 당시 피고인 D의 신체나 자유등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나, 그렇다고 하여도 판시와 같은 경위로 이루어진 피고인들의 이 사건 살인행위가 형법 제21조 소정의 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 하기는 어렵다.
정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것인데( 당원 1966.3.15. 선고 66도63 판결; 1984.6.12. 선고 84도683 판결 각 참조), 피고인들이 사전에 판시와 같은 경위로 공모하여 범행을 준비하고, 술에 취하여 잠들어 있는 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자를 깨워 피해자가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 피해자의 심장을 찔러 살해한다는 것은, 당시의 상황에 비추어도 사회통념상 상당성을 인정하기가 어렵다고 하지 않을 수 없고, 피고인들의 범행의 동기나 목적을 참작하여도 그러하므로, 원심이 피고인들의 판시 행위가 정당방위에 해당한다거나 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하여 그 정도를 초과한 경우에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척한 조처도 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
다) 침해의 부당성
침해행위는 객관적으로 법질서와 모순되는 위법한 것이어야 한다. 따라서 적법한 침해에 대해서는 정당방위는 할 수 없고 긴급피난만이 가능하다.
대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결[공무집행방해·상해]
어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다.
싸움은 일방의 행위만을 침해행위라고 볼 수 없고, 방위의사가 아닌 공격의사를 가지고 있으며, 상호간에 침해를 유발한 것이기 때문에 원칙적으로 정당방위는 성립하지 않는다.
그러나 예외적으로 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과한 과격한 침해행위에 대한 반격이나, 전혀 싸울 의사 없이 소극적 방어(그 상황을 벗어나기 위해 발버둥치는 과정에서 상해를 가한 경우, 폭행을 가하는 피해자의 손과 멱살 등을 잡고 밀친 경우, 폭행하는 피해자를 껴안거나 두 손으로 멱살부분을 잡아 흔들고 서로 붙잡고 밀고 당긴 경우 등)에 그친 경우, 싸움이 중지된 상태에서 한 편이 갑자기 다시 공격하는 경우에는 정당방위가 가능하다.
나. 방위행위
1) 방위의사
방위행위자에게는 정당방위상황에 대한 인식과 방어행위를 실현한다는 의사(정당방위의 주관적 정당화 요소)가 있어야 한다.
2) 방위행위의 태양과 상대방
가) 방위행위의 태양
방위행위에는 보호방위(침해에 대한 순수한 수세적인 방위)와 공격방위(적극적 반격의 형태로 행해지는 방위)가 포함된다.
나) 방위행위의 상대방
방위행위는 침해자 및 그 도구에 대해서만 할 수 있다. 제3자에 대한 반격은 긴급피난만이 가능할 뿐이다.
다. 상당한 이유
1) 의의
위법한 침해에 대한 방위행위는 상당한 이유가 있어야 한다.
2) 방위의 필요성
가) 의의
방위행위는 사실상 방위에 필요한 행위여야 한다. 필요성은 행위당시를 기준으로 일체의 구체적 사정을 고려하여 객관적으로 판단한다.
나) 내용
(1)적합성의 원칙: 방위행위는 위험을 즉시, 그리고 효과적으로 제거하는 데 적합한 수단이어야 한다.
(2) 최소침해의 원칙: 방위자는 방위에 적합한 여러 수단 중에서 침해자에게 가장 경미한 손실을 입히는 수단을 선택하여야 한다. 이를 방어수단의 균형성이라고도 한다.
(3) 보충성의 원칙: 정당방위는 '법은 불법에 양보할 필요가 없다.'는 사상을 기초로 하므로 보충성의 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 방위자에게 도망이나 긴급피난 등 다른 방법이 가능하더라도 방위행위를 할 수 있다. 그러나 법익 보호는 원칙적으로 국가의 임무이므로 국가의 도움을 받을 수 있는 상황이라면 정당방위는 허용되지 않는다.
(4) 균형성의 원칙: 정당방위는 이익교량사상에 근거하고 있지 않으므로 보전되는 법익이 침해되는 법익과 균형을 이루거나 우월할 것을 요하지 않는다.
대법원 1989. 8. 8. 선고 89도358 판결[폭력행위등처벌에관한법률위반·강간치상·강제추행치상]
갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병여에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병여의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병여가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병여의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다.
3)사회윤리적 제한
가) 의의
정당방위는 법질서 전체의 입장에서 요구 허용된 행위여야 하므로, 요구되지 않은 방위행이는 사회윤리적 관점에서 제한을 받는다. 자기 또는 법질서를 보호할 이익이 없을 때 정당방위가 제한되는 것은 당연하므로, 정당방위의 기본원리인 자기보호 및 법질서수호의 원리에 의하여 정당방위의 한계가 설정된다.
나) 유형
(1) 책임 없는 자의 침해에 대한 방위: 어린아이, 명정자의 침해 등
(2) 보증관계에 있는 자의 침해에 대한 방위: 긴밀한 인적 관계에 있는 자 상호간에는 방위자의 치매자에 대한 보호의무 때문에 법질서 수호의 이익이 약화된다.
(3) 극히 경미한 침해에 대한 방위
(4) 도발된 침해에 대한 방위
2. 정당방위의 효과
구성요건에 해당하더라도 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
어떤 행위가 정당방위로 인정되면 이에 대한 정당방위는 허용되지 않는다.
III. 과잉방위와 오상방위
1. 과잉방위
제21조(정당방위) ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
2. 오상방위
정당방위의 객관적 전제사실이 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재하는 것으로 오신하고 방위행위로 나아간 경우이다.
오상방위는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오(허용구성요건, 허용상황의 착오)에 해당하는 문제이다. 이 경우 다수설인 법효과제한적 책임설에 의하면 책임고의가 조각되나, 과실범으로의 처벌이 가능하다.
