자구행위
1. 의의
권리자가 권리에 대한 불법한 침해를 받고 국가기관의 법정절차에 의하여는 권리보전이 불가능한 경우에 자력에 의하여 그 권리를 구제 보전하는 행위. 채권자로서의 지위를 확보하기 위한 보전적 성격
형법 제23조(자구행위) ① 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
부정 대 정의 관계
2. 자구행위의 성립요건
가. 자구행위 상황
청구권에 대한 불법한 침해가 있고, 법정절차에 의해서는 청구권 보전이 불가능하다는 상황이 존재해야 한다.
1) 청구권
청구권이란 특정인에게 작위 또는 부작위를 요구할 수 있는 사법상 권리를 말한다.
보전이 가능한 청구권만을 대상으로 하므로, 원상회복이 불가능한 청구권(예: 생명, 신체, 자유, 정조, 명예 등)은 포함되지 않음(대법원 69도2138: 피해자가 다른 친구들 앞에서 피고인의 전과사실을 폭로함으로써 명예를 훼손하기 때문에 동인을 구타한 경우, 자구행위에 해당한다고 할 수 없다.)
2) 귀속주체
청구권은 원칙적으로 자기의 것이어야 하므로, 타인의 청구권을 위한 자구행위는 인정되지 않는다.
그러나 예외적으로 청구권자로부터 자구행위의 실행을 위임받은 경우는 타인의 청구권을 위한 자구행위도 가능하다.
3) 청구권에 대한 불법한 침해
법문에 명시되어 있지는 않지만 청구권에 대한 '불법'한 침해가 있어야 한다.
자구행위는 사후적 긴급행위이므로 침해는 현재의 침해행위가 아니라 과거에 발생한 침해로서 불법한 침해상태를 의미한다(현재의 침해행위에 대해서는 정당방위가 문제됨).
4) 법정절차에 의한 청구권 보전의 불가능
법정절차: 모든 공권력에 의한 구제수단을 의미
청구권 보전의 불가능(자구행위의 보충성): 시간 장소관계로 공적 구제를 기다릴 여유가 없고, 후일 공적 수단에 의할지라도 그 실효를 거두지 못할 긴급한 사정이 있는 경우에 한하여 할 수 있다.
대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반·절도·보호감호]
~형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인 바, 원심이 인정한 범죄사실과 기록에 의하면, 피고인은 피해자에게 금 16만원 상당의 석고를 납품하였으나 그 대금의 지급을 지체하여 오다가 판시 화랑을 폐쇄하고 도주한 사실이 엿보이고 피고인은 판시와 같은 야간에 폐쇄된 화랑의 베니아판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어내고 판시와 같은 물건을 몰래 가지고 나왔다는 것인바 위와 같은 피고인의 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위는 형법 제23조 소정의 자구행위의 요건에 해당하는 경우라고 볼 수 없으며, 피고인의 이 사건 범행의 수단 방법에 미루어보아 절도의 범의를 부정할 수 없다 할 것이므로 절도의 범의가 없다거나 자구행위의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결 [일반교통방해]
1. ~이 사건 도로는 주민들이 농기계 등으로 그 주변의 농경지나 임야에 통행하는 데 이용하여 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로에 해당하고, 피고인은 육로인 이 사건 도로에 깊이 1m 정도의 구덩이를 파는 등의 방법으로 위 도로의 통행을 방해하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 일반교통방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인바( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결, 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조), 이 사건 도로는 피고인 소유 토지상에 무단으로 확장 개설되어 그대로 방치할 경우 불특정 다수인이 통행할 우려가 있다는 사정만으로는 피고인이 법정절차에 의하여 자신의 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 이미 불특정 다수인이 통행하고 있는 육상의 통로에 구덩이를 판 행위가 피고인의 청구권의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위라고도 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
나. 자구행위
청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위가 있어야 한다.
1) 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란 상황
지체없이 자구행위를 하지 않으면 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정을 말한다.
자구행위로서 위법성이 조각되기 위해서는, i) 법정절차에 의한 청구권보전이 불가능한 긴급사정 이외에, ii) 즉시 자력으로 구제하지 않으면 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 긴급사정까지 존재해야 한다. 따라서 법정절차에 의한 청구권의 보전은 불가능하더라도 충분한 인적 물적 담보가 확보되어 있는 때에는 청구권의 실행이 가능하므로 자구행위를 할 수 없다.
2) 피하기 위한 행위
청구권 보전을 위하여 필요한 행위를 말한다.
i) 자구행위는 청구권의 이행을 직접 추구하는 충족수단이 아니라 채권자로서의 지위를 확보하는 청구권의 보전수단이다. 따라서 대체물의 경우에 청구권 보전의 범위를 벗어나 재산을 임의로 처분하거나 이행을 받아 스스로 변제충당하는 행위를 자구행위가 될 수 없다.
ii) 그러나 특정물의 경우에는 행위자가 자기의 소유물을 탈환하더라도 자구행위에 의하여 허용된다.
3) 자구의사
자구행위상황에 대한 인식과 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 의사가 있어야 한다.
다. 상당한 이유
1) 보충성의 원칙
2) 균형성의 원칙
3) 적합성의 원칙
3. 자구행위의 효과
자구행위의 요건을 구비한 경우에는 자구행위가 비록 범죄의 구성요건에는 해당하더라도 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
자구행위는 적법한 행위이므로 이에 대한 정당방위는 허용되지 않는다.
대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도7717 판결 [일반교통방해·업무방해]
나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 볼 때, 광주 서구 화정동 (지번 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대하여 사실상의 지배권을 가지고 그 소유자를 대신하여 이 사건 토지를 실질적으로 관리하고 있던 피고인이 공소외 1과 공모하여, 원심 판시와 같이 이 사건 토지에 철주를 세우고 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어내는 등의 방법으로, 이 사건 토지를 광주 서구 (지번 생략) 소재 건물의 통행로로 이용하지 못하게 하는 등 피해자 공소외 2의 상가임대업무 및 임차인 공소외 3, 공소외 4 등의 상가영업업무를 방해함과 동시에 육로를 막아 일반 교통을 방해하였다고 판단하였다.
앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나, 공모공동정범과 일반교통방해죄 및 업무방해죄에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것이다( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4328 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, 설사 피고인의 주장대로 이 사건 토지에 인접하여 있는 공소외 2 소유의 광주 서구 (지번 생략) 소재 건물에 건축법상 위법요소가 존재하고 공소외 2가 그와 같은 위법요소를 방치 내지 조장하고 있다거나, 위 건물의 건축허가 또는 이 사건 토지상의 가설건축물 허가 여부에 관한 관할관청의 행정행위에 하자가 존재한다고 가정하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건에 있어서 피고인이 이 사건 토지의 소유자를 대위 또는 대리하여 법정절차에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 방해하는 사람들에 대한 방해배제 등 청구권을 보전하는 것이 불가능하였거나 현저하게 곤란하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 이 사건 행위가 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위라고 볼 수도 없음을 알 수 있다.
원심이 같은 취지에서 피고인의 자구행위 또는 자력구제 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 자구행위 또는 자력구제에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 과잉자구행위와 오상자구행위
가. 과잉자구행위
형법 제23조(자구행위) ② 제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
과잉자구행위란 자구행위가 상당성의 정도를 초과한 경우를 말한다. 형법 제23조 제2항에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
정당방위, 긴급피난과 달리 제21조 제3항은 준용되지 않는다.
나. 오상자구행위
자구행위의 객관적 전제조건이 존재하지 않음에도 불구하고 이를 존재한다고 오신하고 자구행위로 나아간 경우. 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 착오의 문제
