책임론

1. 책임의 의의

책임이란 행위자가 법에 따라 행위할 수 있었음에도 불구하고 위법하게 행위하였다는 규범적 평가, 즉 불법을 저지른 행위자에 대한 비난가능성에 책임의 본질이 있다.

위법성: 행위가 전체 법질서의 당위규범에 배치되었을 때 내려지는 행위에 대한 객관적 판단으로서, 행위자의 개인적 특수성은 고려하지 않는다.

책임: 행위자에게 자기 행위에 대한 책임을 지을 수 있는가 하는 행위자에 대한 주관적 판단으로서, 행위자의 개인적 특수성이 고려된다.

2. 책임능력

행위자가 법규범의 의미내용을 이해하여 명령과 금지를 인식할 수 있는 통찰능력과 이 통찰에 따라 행위할 수 있는 조종능력을 말한다.

형법은 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 한 자는 일반적으로 책임능력이 있다는 전제에서 출발한다.

형법은 책임능력을 적극적으로 규정하지 않고 소극적으로 책임능력이 없거나 그 능력이 감경된 예외적인 경우만을 규정하고 있다.

형법 10조(심신장애인) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. <개정 2018. 12. 18.>

③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다.

대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결

[5] 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.

심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서 그 판단에 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원이 반드시 그 의견에 구속되는 것은 아니고, 그러한 감정결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 여러 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 한다.  

3. 책임무능력자

가. 형사미성년자

- 형법 제9조(형사미성년자) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.

=> 형사미성년자의 행위는 책임능력이 없기 때문에 필요적으로 책임이 조각되므로 형벌을 과할 수 없다.

- 14세가 되지 아니하였는가의 여부는 사실문제이므로, 가족관계등록부가 절대적 기준은 아니고 다른 증거에 의한 실제연령 입증이 가능하다. 따라서 형사미성년자는 생물학적 방법에 의한 규정이다.

나. 심신상실자

1) 형법 제10조

- 형법 제10조(심신장애인) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

=> 심신상실자는 책임능력이 없기 때문에 책임이 조각된다(필요적 책임조각). 그러나 심신상실자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 치료감호시설에서의 치료가 필요하고 재범의 위험이 있다고 인정되는 때에는 치료감호에 처한다(치료감호법 제2조 제1항).

2) 판단방법

(1) 생물학적 요소: 심신장애

i) 심신장애 여부는 사실문제이므로, 먼저 정신과 의사의 감정을 거치는 것이 원칙이지만, 심신장애에 의심이 없는 경우에는 법원이 감정 없이 판단할 수 있다.

대법원 1984. 4. 24. 선고 84도527 판결[강도상해][공1984.6.15.(730),953]  

심신장애자의 행위인 여부는 반드시 전문가의 감정에 의하여만 결정할 수 있는 것이 아니고 그 행위의 전후 사정이나 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 심신상실 또는 미약자의 행위가 아니라고 인정하여도 이를 위법이라 할 수 없다.

ii)  그러나 심신장애의 의심이 있는 경우에는 반드시 감정을 거쳐야 하고, 이러한 경우 감정을 거치지 않을 경우에는 심리미진이 된다.

대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)][공2002.7.15.(158),1598]  

이 사건 범행은 피고인이 생리 기간 중에 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 정도의 심각한 충동조절장애에 빠져 남의 물건을 훔치고 싶은 억제할 수 없는 충동이 발동하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력을 상실하거나 미약한 상태에서 저지르게 된 것이 아닌가 하는 의심이 되므로, 원심으로서는 전문가에게 피고인의 정신상태를 감정시키는 등의 방법으로 과연 이 사건 범행 당시 피고인의 정신상태가 생리의 영향 등으로 인하여 그 자신이 하는 행위의 옳고 그름을 변별하고, 그 변별에 따라 행동을 제어하는 능력을 상실하였거나 그와 같은 능력이 미약해진 상태이었는지 여부를 확실히 가려보아야 하였을 터임에도 그러하지 아니한 채, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약하였다고 보이지 아니한다고 판단하여 피고인의 주장을 배척하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하고, 심신장애에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.

대법원 1998. 4. 10. 선고 98도549 판결[존속상해][공1998.5.15.(58),1416]  

[1] 피고인이 범행 당시 그 심신장애의 정도가 단순히 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 그쳤는지 아니면 그러한 능력이 상실된 상태이었는지 여부가 불분명하므로, 원심으로서는 먼저 피고인의 정신상태에 관하여 충실한 정보획득 및 관계 상황의 포괄적인 조사·분석을 위하여 피고인의 정신장애의 내용 및 그 정도 등에 관하여 정신의로 하여금 감정을 하게 한 다음, 그 감정결과를 중요한 참고자료로 삼아 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 행동 등 제반 사정을 종합하여 범행 당시의 심신상실 여부를 경험칙에 비추어 규범적으로 판단하여 그 당시 심신상실의 상태에 있었던 것으로 인정되는 경우에는 무죄를 선고하여야 한다.

(2) 심리적 요소: 사물변별능력 또는 의사결정능력의 흠결

- 판단방법: 사물변별능력과 의사결정능력의 존부확정은 구체적인 위법한 구성요건의 실현과의관계에서 판단해야 할 법적 규범적 문제에 속한다. 따라서 법원은 감정인의 감정결과에 기속되지 않고 독자적으로 판단할 수 있다. 판단의 기준시는 행위시이며, 평균인의 일반적 능력을 기준으로 한다.

대법원 1968. 4. 30. 선고 68도400 판결[살인·살인미수][집16(1)형,50]  

본조에서 말하는 사물을 판별할 능력 또는 의사를 결정할 능력은 자유의사를 전제로 한 의사결정의 능력에 관한 것으로서, 그 능력의 유무와 정도는 감정사항에 속하는 사실문제라 할지라도 그 능력에 관한 확정된 사실이 심신상실 또는 심신미약에 해당하는 여부는 법률문제에 속하는 것인바 피고인의 범행 당시 정신상태가 심신미약인 상태에 해당되는 것으로 사료된다는 취지의 감정서의 기재 및 이에 대한 감정인의 증언은 감정결과인 인격해리상태에 대한 자신의 법률적 평가를 개진하였음에 불과하므로 그 정신상태에 관한 판단의 자료가 될 수 없다.

대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결

형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.

심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서 그 판단에 전문감정인의 정신감정결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원이 반드시 그 의견에 구속되는 것은 아니고, 그러한 감정결과뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 여러 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 한다.  

4. 한정책임능력자

가. 심신미약자

형법 제10조(심신장애인) ②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

-> 한정책임능력자는 책임이 감경될 뿐, 책임능력자임

심신미약자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 치료감호시설에서의 치료가 필요하고 재범의 위험이 있따고 인정되는 때에는 치료감호에 처한다(치료감호법 제2조 제1항).

- 요건

1) 생물학적 요소: 심신장애 -> 전문가의 감정을 기초로 판단

2) 심리적 요소: 사물변별능력 또는 의사결정능력의 미약 -> 법률문제이므로 법원이 판단.

나. 청각 및 언어 장애인

형법 제11조(청각 및 언어 장애인) 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위에 대해서는 형을 감경한다.

-> 장애가 발생한 이유는 선천적 후천적을 불문한다.

5. 원인에 있어서 자유로운 행위

가. 의의

형법 제10조(심신장애인) ③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

예: 살인을 결심한 자가 용기를 얻기 위하여 만취한 후 명정상태에서 범행읗 저지른 경우(고의), 운전을 해야 한다는 것을 생각하지 않고 음주하여 만취한 상태에서 운전하다가 사고를 낸 경우(과실)

나. 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위

1) 의의

행위자가 이미 심신장애상태에서 행할 범죄에 대한 고의를 가지고 자신의 심신장애상태를 의도적으로 야기한 후 그 상태하에서 의도했던 범죄를 실행한 경우, 이 경우 실현된 결과에 대해서 고의범의 책임을 짐;

2) 고의의 판단시점

고의의 존재여부는 원인행위시를 기준으로 판단한다. 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성은 위난행위시에 이미 그 상태를 이용하여 범죄를 범할 것을 결의하였다는 점에 대한 비난에 근거하기 때문이다.

대법원 1996. 6. 11. 선고 96도857 판결[살인·폭력행위등처벌에관한법률위반·특수강도·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·대마관리법위반·사체은닉]

원심은 거시증거에 의하여 같은 피고인들은 상습적으로 대마초를 흡연하는 자들로서 이 사건 각 살인범행 당시에도 대마초를 흡연하여 그로 인하여 심신이 다소 미약한 상태에 있었음은 인정되나, 이는 위 피고인들이 피해자들을 살해할 의사를 가지고 범행을 공모한 후에 대마초를 흡연하고, 위 각 범행에 이른 것으로 대마초 흡연시에 이미 범행을 예견하고도 자의로 위와 같은 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로, 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다 고 판시하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심신장애에 관한 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.

3) 실행의 착수시기

원인행위시설 vs 실행행위시설(다수설) vs 결정적 개시시설(원인행위가 완전히 끝나고 심신장애상태에 빠진 행위자가 실행행위를 향해 진행을 결정적으로 개시한 시점에 실행의 착수가 있다는 견해)

다. 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위

1) 의의

행위자가 고의 또는 과실로 심신장애상태를 야기하고, 그 때 심신장애상태하에서 특정한 구성요건을 실현할 것을 예견할 수 있었거나, 과실로 심신장애상태를 야기하고 그 때 심신장애상태에서 행할 범죄에 대한 고의가 있었던 경우를 말한다. 이 경우 실현된 결과에 대해서 과실범의 책임을 진다.

대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량),도로교통법위반]

형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.

2) 실행의 착수시기

고의범의 경우와 동일하게 실행행위시설이 타당하다. 그러나 과실범의 경우에는 예비와 미수를 처벌하지 않기 때문에 실행의 착수시기를 논할 실익이 없다.

라. 형법 제10조 제3항의 해석

1) 요건

가) 위험발생의 예견

'위험발생의 예견' 에 대해서 i) 고의로 보는 견해, ii) 고의 또는 과실로 보는 견해(판례, 다수설), iii) 특정한 구성요건과 관련짓지 않고 위난행위에 전형적으로 수반되는 법익침해의 가능성에 대한 예견을 의미한다는 견해가 대립

나) 자의에 의한 심신장애상태의 야기

'자의'의 의미에 대해서는 i) 고의만을 의미한다는 견해, ii) 고의 이외에 과실도 포함한다는 견해가 대립

판례는 심신장애상태의 야기에 대해서는 '자의로'라고 하고 있을 뿐 그 의미를 분명하게 밝히고 있지는 않다.

형법 제10조 제 3항의 '심신장애'에는 심신상실과 심신미약이 모두 포함된다.

2) 효과

비록 그 실행행위가 심신상실상태에서 행해졌을지라도 면책되지 아니하며, 심신미약상태에서 행하여졌을지라도 형이 감경되지 않는다.