법률의 착오

1. 의의

가. 개념

 

책임비난이 '적법한 행위로 나아갈 수 있었음에도 불구하고 위법한 행위로 나아간 데' 대한 비난이라고 한다면,'자신의 행위가 위법하다는 인식이야말로 책임비난의 핵심이라 할 수 있다.

행위자가 행위시에 구성요건적 사실은 인식하였으나 착오로 인하여 자신의 행위가 금지규범에 위반하여 위법함을 인식하지 못한 경우를 '법률의 착오'라고 한다.

형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 [공직선거및선거부정방지법위반] 

형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.

법률의 착오: 행위자가 행위시에 구성요건적 사실은 인식하였으나 위법성을 인식하지 못한 경우,

구성요건적 착오: 행위자가 구성요건적 사실을 인식하지 못한 경우

2. 유형

가. 직접적 법률의 착오

1) 의의

행위자가 자기의 행위에 직접적으로 적용되는 금지규범 그 자체를 인식하지 못하여 그 행위가 허용된다고 오인한 경우

2) 종류

가) 법률의 부지: 행위자가 자기의 행위를 금지하는 법규 그 자체의 존재를 인식하지 못한 경우

통설은 법률의 부지도 금지착오로 보고 있지만, 판례는 법률의 부지를 금지착오로 인정하지 않는다.

대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결[국토의계획및이용에관한법률위반]  

형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.

나) 효력의 착오: 행위자가 일반적 구속력이 있는 법규정을 잘못 판단하여 그 규정이 무효라고 오인한 경우이다. 

예: 행위자가 자신이 위반한 형법규정이 위헌이기 때문에 효력이 없다고 오인한 경우, 병역법이 양심의 자유를 침해하는 위헌 무효라고 생각하고 입대를 거부한 경우.

다) 포섭의 착오: 행위자가 구성요건적 사실은 인식하고 있었으나 금지규범을 너무 좁게 해석하여 자기의 행위가 허용된다고 믿은 경우.

예: 국립대학 교수에 대해서는 증뢰죄가 성립하지 않는다고 믿고 뇌물을 공여한 경우,

대법원 2002. 5. 17. 선고 2001도4077 판결[청소년보호법위반][공2002.7.1.(157),1468]  

형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조).

원심은, 가사 18세 이상 19세 미만의 사람을 비디오감상실에 출입시킨 업주는 법에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 하더라도, 위 음반등법과 그 시행령 규정의 반대해석을 통하여 18세 이상 청소년에 대하여는 출입금지 의무가 없는 것으로 오인될 가능성이 충분하고, 법시행령 제19조가 이러한 오인 가능성을 더욱 부추겨 마치 법에 의하여 부과된 "18세 이상 19세 미만의 청소년에 대한 출입금지 의무"가 다시 법시행령 제19조와 위 음반등법 및 그 시행령의 연관해석을 통해 면제될 수 있을 것 같은 외관을 제시함에 따라, 실제로 개정된 법이 시행된 후에도 이 사건 비디오물감상실의 관할부서(대구 중구청 문화관광과)는 업주들을 상대로 실시한 교육과정을 통하여 종전과 마찬가지로 음반등법 및 그 시행령에서 규정한 '만 18세 미만의 연소자' 출입금지표시를 업소출입구에 부착하라고 행정지도를 하였을 뿐 법에서 금지하고 있는 '만 18세 이상 19세 미만'의 청소년 출입문제에 관하여는 특별한 언급을 하지 않았고, 이로 인하여 피고인을 비롯한 비디오물감상실 업주들은 여전히 출입금지대상이 음반등법 및 그 시행령에서 규정하고 있는 '18세 미만의 연소자'에 한정되는 것으로 인식하였던 것으로 보여지는바, 사정이 위와 같다면, 피고인이 자신의 비디오물감상실에 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 행위가 관련 법률에 의하여 허용된다고 믿었고, 그렇게 믿었던 것에 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이고, 달리 피고인이 법에 위반된다는 점을 알면서도 18세의 청소년들인 공소외인 등을 출입시켰다고 볼 만한 자료가 없으므로, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다.  

나. 간접적 금지착오

행위자가 금지된 것은 인식하였으나, 자기의 경우에는 특별한 위법성조각사유가 적용되기 때문에 행위가 허용된다고 오인한 경우

3. 효과

가. 학설

고의설(위법성인식은 고의의 내용이므로 금지착오의 경우에는 고의가 조각되고, 과실이 있으면 과실범으로 처벌된다. 사실의 착오와 법적 효과가 같다.)vs 책임설(위법성의 인식은 고의와 분리된 독자적 책임요소이므로 금지착오의 경우에 회피가능성이 없었다면 비난가능성이 없기 때문에 책임이 조각되고, 회피가능성이 있었던 경우에는 고의범으로서의 책임비난이 인정되지만, 비난의 정도에 따라 형의 감경이 가능하다.)

나. 판례

법률의 착오가 범의를 조각한다고 판시하고 있다.(고의설)

제140조(공무상비밀표시무효)

① 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

대법원 1970. 9. 22. 선고 70도1206 판결[공무상비밀표시무효][집18(3)형,13]  

원심은 본건 공작기 37대 등 유체동산에 가압류집행을 하여 그 표시를 해놓았는데 비록 이해당사자 사이에 합의가 이루어졌다하더라도 가압류집행을 적법하게 해제함이 없이 이를 반출한 이상, 공무상 비밀표시무효죄가 성립한다하여 형법 제140조 제1항을 적용하여 처단하였다.

그러나 기록에 의하면 피고인은 본건 가압류물건을 공소외 인들에게 내어준 것은 채권자 공소외 1과 채무자 공소외 2 간에 사화가 성립되고 본안소송도 취하되었을 뿐 아니라 채권자 공소외 1의 지시에 의하여 합의내용대로 인도한 것이어서 범죄가 성립될 여지가 없다하여 범의없음을 주장하고 있는 바, 형법 제140조 제1항의 규정은 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시가 효력을 잃기 전에 권리없이 이를 손상 또는 은익하였거나 기타 방법으로 그 효용을 해케 한 행위를 구성요소로 하는 취지이며, 민사소송법 기타 공법의 규정에 의하여 가압류의 효력이 없다고 해석되는 경우 또는 봉인 등의 형식이 있으나 이를 손상할 권리가 있다고 인정되는 경우에는 본죄의 구성요소를 충족하지 못한다고 봐야 할 것이다.

그러므로 민사소송법 기타의 공법의 해석을 잘못하여 피고인이 가압류의 효력이 없는 것이라 하여 가압류가 없는 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 민사법령 기타 공법의 부지에 인한 것으로서 이러한 법령의 부지는 형벌법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이다.

그러므로 원심으로서는 피고인의 변명에 대하여 가압류 당사자의 합의에 의하여 가압류가 효력이 없어졌으므로 가압류가 없다고 오신 하였거나 또는 봉인 및 표시를 손상 또는 효용을 해케 할 권리가 있다고 오신하였느냐의 여부를 심리하여 범죄의 성립여부를 판단하여야 함에도 불구하고 만연이 가압류 물건에 대한 적법한 가압류 해제가 없었다는 이유만으로 유죄로 인정하였음은 범의에 관하여 필요한 사실을 확정하지 않고 범죄를 인정한 위법이 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.  

4. 회피가능성

가. 회피가능성의 본질

책임설에 의할 경우 금지착오는 회피가능성 여하에 따라 책임이 좌우되므로 회피가능성은 궁극적으로 행위자에 대한 비난가능성의 문제가 된다. 회피가능성의 본질은 행위자가 자기 행위의 위법성을 인식할 수 있었다는 점, 즉 위법성의 인식가능성에 있다. 따라서 위법성의 인식가능성이 있다면 회피가능성이 있으므로 책임은 조각되지 않는다.

대법원 1983. 2. 22. 선고 81도2763 판결 [양곡관리법위반(변경된죄명:식품위생법위반)]피고인이 1975.4.1자 서울특별시 공문, 1975.12.3자 동시의 식품제조허가지침, 동시의 1976.3.29자 제분업소허가권 일원화에 대한 지침 및 피고인이 가입되어 있는 서울시 식용유협동조합 도봉구 지부의 질의에 대한 도봉구청의 1977.9.1자 질의회시 등의 공문이 곡물을 단순히 볶아서 판매하거나 가공위탁자로부터 제공받은 고추, 참깨, 들깨, 콩등을 가공할 경우 양곡관리법 및 식품위생법상의 허가대상이 아니라는 취지이어서 사람들이 물에 씻어 오거나 볶아온 쌀 등을 빻아서 미싯가루를 제조하는 행위에는 별도의 허가를 얻을 필요가 없다고 믿고서 미싯가루 제조행위를 하게 되었다면, 피고인은 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고 또 그렇게 오인함에 어떠한 과실이 있음을 가려낼 수 없어 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.

나. 회피가능성의 판단기준

1) 학설

양심의 긴장설 vs 지적 인식능력설

2) 판례: 지적 인식능력설

대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 [공직선거및선거부정방지법위반] 

1) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.

피고인은 변호사 자격을 가진 국회의원으로서 법률전문가라고 할 수 있는바(더구나 피고인은 2000년 총선 당시 후보자가 되어 현역 국회의원인 경쟁후보자를 상대로 선거운동을 하면서 현역 국회의원이 의정보고서를 법정선거일 전일까지 무제한 배포하는 것을 허용하는 것은 위헌이라고 주장하여 헌법소원을 제기하고 헌법재판소의 판단을 받은 바 있으므로 의정보고서의 내용이 선거운동의 실질을 갖추고 있는 한 허용될 수 없다는 것을 잘 알고 있다고 진술하고 있기도 하다. 수사기록 98면 참조), 피고인으로서는 의정보고서에 앞서 본 바와 같은 내용을 게재하거나 전재하는 것이 허용되는지에 관하여 의문이 있을 경우, 관련 판례나 문헌을 조사하는 등의 노력을 다 하였어야 할 것이고, 그렇게 했더라면, 낙천대상자로 선정된 이유가 의정활동에 관계있는 것이 아닌 한 낙천대상자로 선정된 사유에 대한 해명을 의정보고서에 게재하여 배부할 수 없고 더 나아가 낙천대상자 선정이 부당하다는 취지의 제3자의 반론 내용을 싣거나 이를 보도한 내용을 전재하는 것은 의정보고서의 범위를 넘는 것으로서 허용되지 않는다는 것을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이다.

따라서 피고인이 그 보좌관을 통하여 관할 선거관리위원회 직원에게 문의하여 이 사건 의정보고서에 앞서 본 바와 같은 내용을 게재하는 것이 허용된다는 답변을 들은 것만으로는(또한, 원심도 인정하는 바와 같이 이 사건 의정보고서의 제작과 관련하여, 피고인측에서 관할 선거관리위원회의 지도계장인 공소외 1에게 구두로 문의를 하였을 뿐 관할 선거관리위원회에 정식으로 질의를 하여 공식적인 답신을 받은 것도 아니다), 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다 하였다고 볼 수 없고, 그 결과 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로 그에 대해 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다.  

3) 판례의 검토

가) 정당한 이유가 있는 경우

대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도835 판결 [공직선거및선거부정방지법위반]

원심은 그 거시 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고인이 비록 제17대 국회의원선거에 영향을 미칠 목적으로 이 사건 의정보고서를 작성하여 선거구민들에게 배부하였다 하더라도, 그 의정보고서의 작성·배부에 앞서 미리 사하구 선거관리위원회 지도계장 공소외 1로부터 지지지수 조사결과를 공직선거및선거부정방지법 제108조 제4항이 정하는 바에 따라 의정보고서에 게재하는 것은 무방하다는 취지의 자문을 받았고, 이어서 지지지수 조사결과가 게재된 의정보고서 초안을 작성하여 같은 선거관리위원회 지도담당관 공소외 2에게 보여준 후 공소외 2로부터 제목 부분과 피고인의 이름 및 지지지수가 기재된 칸의 크기 및 글자의 크기를 다른 2명과 같은 정도로 하면 무방하다는 취지의 직접적인 답변을 듣고 공소외 2의 지적대로 수정한 의정보고서를 선거구민들에게 배부한 이상, 피고인으로서는 위와 같은 의정보고서 배부가 사하구 선거관리위원회의 공식적인 지도에 맞추어 행한 것으로 공직선거및선거부정방지법에 위반되지 않는다고 믿을 수밖에 없었고, 또 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이라는 이유로 위 의정보고서의 배부로 인한 공직선거및선거부정방지법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.

형법 제16조 에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다( 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2943 판결 등 참조).

이러한 법리와 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 의정보고서를 배부하더라도 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 피고인에게는 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  

나) 정당한 이유가 없는 경우

대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도3598 판결 [금융실명거래및비밀보장에관한법률위반·신용정보의이용및보호에관한법률위반

스크린 스크래핑 프로그램 제작자가 변호사에게 위 프로그램을 통한 고객 정보 수집의 적법 여부만을 검토한 것만으로는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항 위반행위에 정당한 이유가 없어 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례

대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결 [저작권법위반방조]

[2] 형법 제16조는 ‘법률의 착오’라는 제목으로 자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다.

[3] 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.