기대가능성
1. 기대가능성이론
가. 의의
기대가능성이란, 행위시의 구체적 사정으로 보아 행위자가 범죄행위를 하지 않고 적법행위를 할 것을 기대할 수 있는 가능성을 의미한다. 행위자에게 규범에 따른 적법행위를 기대할 수 없는 특수사정이 존재하는 경우에는 행위자가 불법행위를 한 때에도 책임비난을 가할 수 없다.
따라서 책임조각사유는 적법행위의 기대불가능성성이라는 기본사상에 근거하고 있다.
나. 형법상의 기대불가능성
1) 형법총칙
기대불가능성으로 인한 책임조각사유로는 강요된 행위(제12조), 과잉방위(제21조 제3항), 과잉피난(제22조 제3항) 등이,
책임이 조각되거나 감경되는 사유로는 과잉방위(제21조 제2항), 과잉피난(제22조 제3항), 과잉자구행위(제23조 제2항) 등이 규정되어 있다.
2) 형법각칙
기대불가능성으로 인한 책임조각사유로는 친족간의 범인은닉 증거인멸(제151조 제2항, 제155조 제4항)이,
책임감경사유로는 단순도주죄(제145조)의 형이 도주원조죄(제147조)의 형보다 경한 것,
위조통화취득후지정행사죄(제210조)의 형이 위조통화행사죄(제207조 제4항)의 형보다 경한 것 등이 그 예가 된다.
다. 기대가능성 이론의 기능
1) 초법규적 책임조각사유
실정법에서 기대불가능한 사정을 모두 규정한다는 것은 입법론적으로 불가능하고, 형법각칙의 엄격성은 주로 규성요건의 확정해석에 대한 것이지 책임조각에까지 타당한 것은 아니므로 기대불가능성은 초법규적 책임조각사유가 된다(다수설).
2) 보정원칙
기대가능성은 개개의 형벌법규를 해석하는 데 그 범위와 한계를 정하고, 법관에게 모든 정황을 고려하여 정확한 판단을 할 수 있게 하는 기능을 한다(제한원칙).
라. 기대가능성의 판단기준
1) 학설
행위자표준설vs 평균인표준설vs 국가표준설
2) 판례: 평균인 표준설
대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도16725 판결 [수산업법위반]
피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조)
가) 기대가능성이 없는 경우
대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도12753 판결 [근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반]
[1] 기업이 불황이라는 사유만으로 사용자가 근로자에 대한 임금이나 퇴직금을 체불하는 것은 허용되지 아니하지만, 모든 성의와 노력을 다했어도 임금이나 퇴직금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없거나 불가피한 사정이었음이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 책임조각사유로 된다.
나) 기대가능성이 있는 경우
대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 [위증]
[1] 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다. 또한, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아니며, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.
[2] 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다고 판단한 사례
2. 강요된 행위
가. 의의
제12조(강요된 행위)
저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
예: 납북어부의 북한에서의 부득이한 국가보안법위반행위
형법 제12조의 강요된 행위는 적법행위의 기대불가능성이 일반적인 책임조각사유임을 예시한 규정이다.
나. 성립요건
대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2276 판결 [무고]
원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 무고죄 입증자료인 제1심 공판조서중 증인 공소외인의 진술기재와 검사 작성의 공소외인에 대한 진술조서의 진술기재 등을 거시 반대증거에 비추어 믿지 아니하는 외에 달리 증거가 없고, 원심에서 인정한 사실 등에 의하여 피고인이 이 사건 두번에 공하여 고소장을 작성, 제출한 것은 저항할 수 없는 폭력이나 자기의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위로 봄이 상당하여 형법 제12조에 의하여 피고인을 벌할 수 없다는 판단아래 피고인의 이 사건 무고행위가 강요된 행위라고 보지 아니하여 피고인을 유죄로 처단한 제1심 판결을 파기하여 무죄를 선고한 것인바, 기록을 살펴보면 위 원심판단과 조처는 정당하게 긍인되며 형법 제12조의 저항할 수 없는 폭력은, 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적의미에 있어서 강압된 경우를 말할 수 있다 하겠으며, 일정한 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하고, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는데, 이 사건에서 원심이 인정한 것과 같은 사실관계하에 있어서라면 피고인의 이 사건 행위는 위 형법 제12조에서 규정한 강요행위 성립요건에 해당된다고 못볼 바도 아니므로 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배된 증거 선택을 한 결과 강요된 행위의 법리를 오해한 위법도 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다
1) 강요된 행위로 인정
대법원 1972. 5. 9. 선고 71도1178 판결 [밀항단속법위반등]
18세 소년이 취직할 수 있다는 감언에 속아 도일하여 조총련 간부들의 감시 내지 감금하에 강요에 못 이겨 공산주의자가 되어 북한에 갈 것을 서약한 행위를 한 것이 강요된 행위라고 인정한 사례.
2) 강요된 행위가 아닌 경우
대법원 1990. 3. 27. 선고 89도1670 판결 [국가보안법위반,항공법위반,항공기운항안전법위반]
가. 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요행위에 의하여 이루어진 행위를 의미하는 것이지 어떤 사람의 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우까지 의미한다고 볼 수 없다.
나. 형법 제30조의 "2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때"라 함은 범죄구성요건에 해당하는 행위의 전부 또는 일부의 실행에 공동가공한 경우만을 가르키는 것이 아니고, 수인이 공동하여 범죄의 실행을 모의하고 그 공동의사를 실행하기 위한 것이었다면 모의자 사이에 역할에 차이가 있어 모의자 중의 일부가 그 범죄의 부수적인 부분의 실행에만 가담한 경우도 이에 포함된다.
다. 피고인이 그 성장교육과정과 그후 밀봉교육에서의 사상주입으로 사실상 인간도구화된 하수인이 되었고, 귀국후 참회하고 있으며, 이 사건 진상을 증명할 수 있는 유일한 생존 증인이더라도 다수의 승객, 승무원들이 탑승, 운항중인 국제민간항공기를 이른바 "남조선 해방과 조국통일"이라는 정치적 목적달성을 위하여 폭파, 희생시킨 범행의 실행에 직접 가담하여 실질적인 임무를 분담, 수행하고 그로 인하여 귀국중이었던 다수의 해외 근로자와 항공기 승무원 등 115명의 인명이 살해되었다면 이는 극단의 비윤리적 행위로서 국제협약에서도 이를 엄중한 형벌로 다스리도록 되어 있으며, 결국 대한민국의 존립, 발전 또는 기능을 침해 내지 위협하기 위한 것이었음에 비추어 피고인에게 사형을 선고한 제1심판결의 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정되지 않는다.
다. 효과
1) 피강요자의 책임
강요된 행위는 적법행위의 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각된다. 그러나 행위의 위법성은 조각되지 않으므로 이에 대한 정당방위는 가능하다.
2) 강요자의 책임
강요자는 행위자를 자유 없는 도구로 이용하였고 우월적 의사에 의한 의사지배가 인정되므로 간접정범이 성립한다(통설). 그러나 자수범의 경우에는 간접정범이 성립할 수 없으므로 교사범이 성립한다. 예: 협박으로 위증을 강요한 경우-> 위증죄의 교사범
강요행위 자체는 강요죄의 직접정범이 성립하고, 강요한 범죄의 간접정범과의 상상적 경합이 성립한다.
간접정범: 타인을 생명 있는 도구로 이용하여 간접적으로 범죄를 실행하는 정범 형태
형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
이용자가 동물을 이용하거나 사람을 생명 없는 도구로 이용한 경우에는 간접정범이 아니라, 직접정범이 성립
-> 자신의 개를 이용하여 상해를 가한 경우(상해죄의 직접 정범), 사람을 갑자기 밀어 넘어지게 하여 타인의 재물을 손괴한 경우(손괴죄의 직접정범)
직접정범: 자기 스스로 구성요건을 실현/ 간접정범: 타인을 이용하여 간접적으로 범죄를 실현
