미수의 종류와 법적 효과 1
미수의 의의, 장애미수
1. 미수의 의의
미수란, 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 종료하였더라도 결과가 발생하지 아니한 경우를 말한다.
실행에 착수하였다는 점에서 예비, 음모와 구별되고,
결과가 발생하지 않았다는 점에서 기수와 구별된다.
제29조(미수범의 처벌)
미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다.
-> 미수는 원칙적으로 처벌되지 않으나, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌된다.
2. 장애미수
제25조(미수범)
① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
가. 성립요건
1) 주관적 요건
가) 고의: 기수범의 고의와 동일. 객관적 구성요건요소에 해당하는 사실에 대한 인식과 인용이 있어야 한다. 미필적 고의로도 충분. 과실의 경우는 범죄실현의 의사가 없으므로 과실범의 미수는 인정되지 않는다. 행위자의 의사는 기수의 의사여야 하므로, 처음부터 미수에 그치겠다는 미수의 고의는 형법상 고의로 인정되지 않는다.
나) 확정적 행위의사
기수범과 마찬가지로 무조건적인 구성요건 실현의사가 있어야 한다. 따라서 행위자가 범죄실행여부에 대해 아직 결정을 내리지 못한 상태인 미필적 행위의사의 경우에는 의사결정을 요건으로 삼는 고의가 성립될 수 없다. 예: 보석상에 경보장치가 있는지 살펴보았지만 아직 절취에 대한 최종결단을 내리지 못한 경우
그러나, 행위의사가 확정적(그 행위를 하겠다는 의사는 확정)이면 그 실행이 일정한 조건의 발생에 좌우되는 조건부 범행결의의 경우에도 고의가 인정된다. 예: 경보장치가 울리면 포기하겠다고 생각하고 야간에 보석상의 유리창을 깬 경우
다) 특별한 주관적 구성요건요소
고의 이외에 특별한 주관적 구성요건요소를 요하는 범죄의 경우에는, 그러한 요소도 미수범의 주관적 구성요건요소가 된다. 예: 불법영득의사, 목적
2) 실행의 착수
가) 의의
구성요건을 실현하는 행위를 직접적으로 개시하는 것을 의미,
실행의 착수는 형식적으로는 예비 음모와 미수를 구별하는 기준이 되고,
실질적으로는 불능범과 불능미수를 구별하는 기준이 된다.
나) 학설
객관설 vs 주관설 vs 절충설
다) 판례
(1) 절도죄의 실행의 착수시기(밀접행위설)
- 실행의 착수가 인정되는 경우
대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결 [강도상해·특수절도미수]
절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것인바 피해자 소유 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망을 보는 사이 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다.
대법원 1984. 12. 11. 선고 84도2524 판결 [절도·특정범죄가중처벌등에관한법률위반]
소매치기의 경우 피해자의 양복상의 주머니로부터 금품을 절취하려고 그 호주머니에 손을 뻗쳐 그 겉을 더듬은 때에는 절도의 범행은 예비단계를지나 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다.
- 실행의 착수가 인정되지 않는 경우
대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650,92감도80 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도),보호감호]
절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 "주간"에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다.
대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464 판결 [절도미수]
노상에 세워 놓은 자동차안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 비록 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 있었다 하더라도 절도의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다.
(2) 구성요건적 행위를 개시한 경우
대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2433 판결 [야간주거침입절도미수·야간주거침입절도·특수강도미수·강도강간]
"야간"에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 행위의 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 볼 것이다.
대법원 1990. 5. 25. 선고 90도607 판결 [특수강도·강간치상·강간미수·폭력행위등처벌에관한법률위반]
강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다.
(3) 구성요건 실현을 위한 직접적 행위
대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2773 판결 [존속살인·살인미수]
피고인이 격분하여 피해자를 살해할 것을 마음먹고 밖으로 나가 낫을 들고 피해자에게 다가서려고 하였으나 제3자 이를 제지하여 그틈을 타서 피해자가 도망함으로써 살인의 목적을 이루지 못한 경우, 피고인이 낫을 들고 피해자에게 접근함으로써 살인의 실행행위에 착수하였다고 할 것이므로 이는 살인미수에 해당한다.
대법원 1988. 9. 13. 선고 88도55 판결 [사기미수]
가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다.
대법원 2021. 8. 12. 선고 2020도17796 판결 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사강간)ㆍ폭행ㆍ강제추행미수]
1. 원심의 판단 요지
이 사건 공소사실 중 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반(주거침입유사강간) 부분의 요지는 다음과 같다.
피고인이 2019. 12. 3. 21:48경 주점에서 술을 마시던 중 피고인을 남자화장실 앞까지 부축해 준 피해자 공소외인(여, 20세)을 건조물인 위 주점 여자화장실로 끌고 가 용변 칸으로 밀어 넣은 후, 피고인의 성기를 피해자의 구강에 넣으려고 하고 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 넣으려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
원심은, 그 판시와 같이 피고인이 주점의 여자화장실에 들어감으로써 주거침입죄를 범한 사람에 해당한다고 보아 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.
2. 대법원의 판단
원심의 판단을 그대로 수긍하기 어렵다. 이유는 다음과 같다.
가. 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다.
한편 강간죄는 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이지(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조), 실제 간음행위가 시작되어야만 그 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도7892 판결 등 참조). 유사강간죄의 경우도 이와 같다.
나. 원심판결 및 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 주점에서 술을 마시던 중 화장실을 간다고 하여 자신을 남자화장실 앞까지 부축해 준 피해자를 그 주점의 여자화장실로 끌고 가 여자화장실의 문을 잠근 후 강제로 입맞춤을 하고, 이에 피해자가 저항하자 피해자를 여자화장실 용변 칸으로 밀어 넣고 유사강간하려고 하였으나 미수에 그친 사실이 인정된다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 자신을 부축한 피해자를 끌고 여자화장실로 억지로 들어가게 한 뒤 바로 화장실 문을 잠그고 강제로 입맞춤을 하였고 이어서 추행행위와 유사강간까지 시도하였으므로, 피고인은 피해자를 화장실로 끌고 들어갈 때 이미 피해자에게 유사강간 등의 성범죄를 의욕하였다고 보인다. 또한 피고인이 피해자의 반항을 억압한 채 피해자를 억지로 끌고 여자화장실로 들어가게 한 이상, 그와 같은 피고인의 강제적인 물리력의 행사는 유사강간을 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.
위 법리에서 본 바와 같이, 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄는 먼저 주거침입죄를 범한 후 유사강간 행위에 나아갈 때 비로소 성립되는데, 피고인은 여자화장실에 들어가기 전에 이미 유사강간죄의 실행행위를 착수하였다. 결국 피고인이 그 실행행위에 착수할 때에는 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄를 범할 수 있는 지위, 즉 ‘주거침입죄를 범한 자’에 해당되지 아니한다.
다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 유사강간죄의 실행행위에 나아가기 전에 ‘주거침입죄를 범한 자’의 신분을 갖추었는지에 대하여는 살피지 아니한 채, 주점 여자화장실의 소유자나 관리자에 대해 주거침입죄가 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
3. 파기의 범위
따라서 원심판결 중 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간) 부분은 파기되어야 하나, 원심이 이 부분과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
4. 결론
그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원인 고등군사법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
3) 범죄의 미완성
의외의 장애로 인하여 구성요건적 결과가 발생하지 않아야 한다.
결과가 발생한 때에도 인과관계와 객관적 귀속이 부정되면 미수가 된다.
