5인 이상 근로자를 판단하는 방법
쟁점: 5인 이상 근로자를 판단하는 방법의 구체
근로기준법에서 가장 중요한 사안은 자신이 근로기준법의 보호를 받는 근로자 해당 여부입니다. 특고 등이 늘어남에 따라 자신이 근로자 자체에 해당하지 않을 수도 있고, 근로자에는 해당하지만 자신이 일하고 있는 사업장의 상시 근로자 인원이 4명 이하라서 일부 근로기준법이 적용되지 않는 경우도 있습니다. 사업장에서 상시로 고용하는 근로자 인원이 4명 이하라면, 해고가 자유롭고, 휴일을 부여하지 않아도 상관없으며, OT 수당을 지급하지 않아도 되는 등의 (근로자 입장에서) 불리함이 많이 존재합니다(반대로 사업주의 입장에서는 이익이라고 할 수 있겠습니다). 구체적으로는 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않아 사업주는 정당한 이유 없이 근로자를 해고할 수 있습니다. 근로기준법 제55조 제2항이 적용되지 않기 때문에 설, 추석, 국경일, 기타 공휴일(대체 공휴일 포함)을 무급으로 쉬게 하거나 유급으로 근로하게 만들 수도 있습니다. 재판에서 주로 다루어지는 쟁점은 초과 근로 수당입니다. 4인 이하 사업장은 연장, 휴일, 야간 근로에 대해서 가산수당을 지급할 필요 없이 최저 임금 이상만 지급하면 관련 법에 저촉되지 않습니다. 따라서 자신이 일하는 사업장이 5인 이상인지 4인 이하인지(근로기준법에는 상시 5명 이상의 근로자, 상시 5명 이하의 근로자라고 규정되어 있지만 이는 정확한 표현이 아닙니다. 4명 이상 5명 이하의 근로자도 가능(예컨대 4.7명) 하기 때문에 5명 이상, 5명 미만으로 규정하는 것이 배타성의 원리에 맞습니다)는 중요한 쟁점이 됩니다.
연인원/가동 일수(대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결)
상시 근로자수를 구하는 원칙적인 방법은 1개월 동안 일한 연인원을 가동 일수로 나누는 방법입니다. 4명의 통상근로자(흔히 말하는 정규직)와 단시간 근로자 2명을 사용하는 사무직 사업장을 예로 들어보겠습니다. 2024년 5월의 사무직 사업장 가동 일수는 총 21일입니다(주말, 휴일, 대체공휴일 제외). 일이 바쁜 날에 단시간 근로자를 총 10일 고용하였다면 연인원은 104명(통상 84명 + 단시간 20명)이고 가동 일수는 21일입니다. 104명을 21일로 나누면 4.95명이 나오기 때문에 이 사업장은 5인 미만 사업장에 해당합니다. 다만 이 원칙에는 예외가 있는데 단시간 근로자 2명을 1명은 1일부터 16일까지(공휴일 제외 총 10일), 다른 1명은 17일부터 30일까지(공휴일 제외 총 10일) 고용하였다면 근로자가 5명 이상으로 출근한 날이 21일의 절반(10.5일)을 넘었기 때문에(사례에서는 총 20일 동안 5명이 출근하였음) 근로기준법의 모든 조항이 적용됩니다. 이때 주휴일은 근로자가 실제로 근로를 제공하는 날이 아니기 때문에 연인원에 포함되지 않습니다.
주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일별 근로자 수’에 포함하여서는 아니 된다.
주휴일이 아닌 순환 휴무일(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결)
이때 매월 또는 매주 휴무일이 발생하는 일자나 요일이 특정되어 있고 휴무일수가 일정한 경우뿐만 아니라, 근로자들이 매월 또는 매주를 주기로 순환하여 휴무일을 가짐에 따라 휴무일이 발생하는 일자나 요일 및 휴무일수가 변동되는 경우에도 마찬가지로 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근로자가 근무하지 않았다면 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 아니한다.
: 모텔이나 일정한 규모를 갖춘 요식업과 같은 공중접객업은 휴일 없이 운영되는 것이 통상의 모습입니다. 이때 근로자들은 매월의 일정한 날짜(예컨대 15일과 30일) 또는 매주의 일정한 요일(예컨대 화요일)에 휴무일을 제공받는 등으로 모습으로 근로 일정이 계획됩니다. 하지만 매주 화요일에 쉬기로 한 근로자라고 하더라도 사업장의 여건이나 개인 일정으로 인해 다른 요일에 쉴 수 있음은 물론입니다. 그러면 이럴 경우 상시 근로자수를 어떻게 계산하는지 문제 된 사안에서 대법원은 쉬기로 한 그날 몇 명이 일한 것인지 기준으로 판단하였습니다. 조금 복잡하긴 하지만 적용 여부가 모호할 경우 다음과 같이 계산하면 거의 맞다고 볼 수 있습니다. 우선 해당 날짜에 총 몇 명이 '실제로' 출근하였는지 인원을 계산합니다. 실제로 출근한 사람이 5명이 넘은 날짜를 달력에 체크합니다. 사업장이 운영된(사업장의 휴무일을 제외) 총날짜를 계산하였을 때, 5명이 넘게 출근한 날이 절반을 넘는다면 5인 이상 사업장에 해당된다고 보면 되겠습니다.
초단시간 근로자(서울고등법원 2017. 5. 25. 선고 2016누79085 판결)
원고가 주장하는 '근로자의 사용자에 대한 전속성 유무 및 정도'가 근로자성 인정의 판단기준 중 하나로 고려되기는 하나, D, C과 같이 '같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자에 비해 1주 동안의 소정근로시간이 짧은' 단시간 근로자의 경우에는 통상 근로자에 비하여 근로자의 사용자에 대한 전속성의 유무나 정도라는 조건을 충족시키기 어려운 것이 사실임에도 근로기준법은 단시간 근로자는 물론 그중에서도 초단시간 근로자라 할 '1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자'의 개념까지 상정하여 근로자성을 인정하고 있는 점(근로기준법 제18조) 등까지 더하여 보면, 근로자성 인정의 판단기준 중 하나에 불과한 위 사용자에 대한 전속성에 관한 조건을 충족할 수 없다는 점만으로 근로자성이 부정된다고 할 수 없다.
: 일주일에 15시간을 일하지 않는 초단시간 근로자라고 하더라도 실제로 출근한 날짜에 1명 근로한 것으로 봅니다. 위 판결에서는 이런 전제 하에서 재택근무를 하면서 일주일에 2일 출근 의무가 있는 사람이라고 하더라도 나머지 3일 동안 실제로 업무를 처리했다면 주 5일 출근자로 인정하여야 한다고 판단했습니다.
