도로와 무면허운전, 음주운전, 운전면허 취소·정지 처분
도로교통법상 도로와 운전
개그맨 장동민 씨의 유행어 ‘그 까이꺼 대충’과 가장 어울리지 않는 경우 중 하나가 법을 해석할 때일 것입니다.
즉 법을 해석할 때는 꼼꼼하게 해야 하는 것이지만 그렇게 한다고 해서 무조건 쉽게 결론이 나오는 것도 아니니 법이란 건 참 어려운 것 같습니다.
그런데 도로교통법 관련 사건이 대법원까지 가거나 심지어 대법원에서 원심 판단이 깨지는 경우도 있는 걸 보면 이렇게 해석이 어려운 법 중에 도로교통법과 관련법도 포함된다고 보입니다.
최근 부산대 캠퍼스에서 안타까운 지게차 사고가 있었습니다. 이 때 문제된 것 중 하나가 도로교통법상 도로입니다. 여기서는 특히 판례에서 문제된 ‘도로’와 무면허운전, 음주운전·음주측정거부에 대해 살펴봅시다.
도로 외의 곳에서 운전해도 무면허운전?
법을 해석하는 경우에 먼저 해야 할 것이 법의 목적과 용어의 정의를 살피는 것입니다. 법에서 목적과 정의가 처음에 나오도록 구성되어 있는 이유도 그 때문일 것입니다.
무면허운전과 관련하여서 문제되는 것은 바로 ‘운전’입니다. 여기서 운전이 운전이지 하실 수 있으나, 일정한 예외에 해당하는 경우 외에는 원칙적으로 ‘도로’에서 하는 것만 도로교통법상 ‘운전’에 해당한다는 점에 주목해야 합니다. 따라서 다시 ‘도로’가 무엇인가를 살펴봐야 하는데 여기서 ‘도로’란 도로법 등에서 정한 도로 이외에 ‘현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마(車馬)가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소’를 의미합니다.
그런데 아파트 단지 내는 도로교통법상의 도로가 아닌 경우가 많습니다.
그래서 결론은?
이렇게 도로 외의 곳에서 운전면허 없이 운전한 경우에는 무면허운전에 해당하지 않게 되는 것입니다. 만약 이와 같이 해석하지 않을 경우 이는 유추해석이나 확장해석에 해당하여 죄형법정주의에 비추어 허용되지 않기 때문입니다.
tip!
도로교통법
제43조(무면허운전 등의 금지) 누구든지 제80조에 따라 시ㆍ도경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차등을 운전하여서는 아니 된다.<개정 2020. 6. 9., 2020. 12. 22., 2021. 1. 12.>
[전문개정 2011. 6. 8.]
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.<개정 2012. 3. 21., 2013. 3. 23., 2014. 1. 28., 2014. 11. 19., 2017. 3. 21., 2017. 7. 26., 2017. 10. 24., 2018. 3. 27., 2020. 5. 26., 2020. 6. 9., 2020. 12. 22., 2021. 10. 19., 2022. 1. 11.>
1. “도로”란 다음 각 목에 해당하는 곳을 말한다.
가. 「도로법」에 따른 도로
나. 「유료도로법」에 따른 유료도로
다. 「농어촌도로 정비법」에 따른 농어촌도로
라. 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마(車馬)가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소
26. “운전”이란 도로(제27조제6항제3호ㆍ제44조ㆍ제45조ㆍ제54조제1항ㆍ제148조ㆍ제148조의2 및 제156
조제10호의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마 또는 노면전차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종 또는 자율주행시스템을 사용하는 것을 포함한다)을 말한다.
참고로 아래 판례는 ‘아파트 단지 내 지하주차장이 도로교통법상 도로에 해당하는지 여부’가 문제된 사안이었는데 판례는 그 판단 기준과 관련하여 “아파트 단지 내 지하주차장은 아파트 단지와 주차장의 규모와 형태, 아파트 단지나 주차장에 차단 시설이 설치되어 있는지 여부, 경비원 등에 의한 출입 통제 여부, 아파트 단지 주민이 아닌 외부인이 주차장을 이용할 수 있는지 여부 등에 따라서 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지가 달라질 수 있다.”고 하였습니다.
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폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·공무집행방해·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)
[대법원 2017. 12. 28., 선고, 2017도17762, 판결]
【판시사항】
[1] 도로교통법 제152조, 제43조를 위반한 무면허운전이 성립하기 위해서는 운전면허를 받지 않고 자동차 등을 운전한 곳이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 ‘도로’에 해당해야 하는지 여부(적극)/ 특정인이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 사용할 수 있고 자체적으로 관리되는 곳에서 운전면허 없이 자동차 등을 운전한 경우, 무면허운전으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[2] 아파트 단지 내 지하주차장이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 ‘도로’에 해당하는지 판단하는 기준
[3] 피고인이 자동차운전면허를 받지 않고 아파트 단지 안에 있는 지하주차장 약 50m 구간에서 승용차를 운전하여 도로교통법 위반(무면허운전)으로 기소된 사안에서, 위 주차장이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 ‘도로’에 해당하는지가 불분명하여 피고인의 자동차 운전행위가 도로교통법에서 금지하는 무면허운전에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 심리미진 및 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 도로교통법 제43조는 ‘누구든지 제80조에 따라 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 않거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차 등을 운전하여서는 안 된다’고 정하고, 이를 위반한 경우 처벌하고 있다(도로교통법 제152조 제1호).
도로교통법 제2조 제1호는 ‘도로’란 도로법에 따른 도로[(가)목], 유료도로법에 따른 유료도로[(나)목], 농어촌도로 정비법에 따른 농어촌도로[(다)목], 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소[(라)목]를 말한다고 정하고 있다.
도로교통법 제2조 제26호는 ‘운전’이란 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다고 정하되, 다음 세 경우에는 도로 외의 곳에서 운전한 경우를 포함한다고 정하고 있다. ‘술에 취한 상태에서의 운전’(도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조), ‘약물(마약, 대마 및 향정신성의약품과 그 밖에 행정안전부령으로 정하는 것을 말한다)로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서의 운전’(제148조의2 제3항, 제45조), ‘차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하고 사상자를 구호하는 등 필요한 조치나 피해자에게 인적 사항(성명·전화번호·주소 등을 말한다) 제공을 하지 않은 경우(주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람은 제외한다)’(도로교통법 제148조, 제54조 제1항)가 그것이다.
개정 도로교통법(2017. 10. 24. 법률 제14911호로 개정되어 2018. 4. 25. 시행될 예정이다) 제2조 제26호는 차의 운전 등 교통으로 인하여 주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한데, 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 않은 경우(도로교통법 제156조 제10호)에도 도로 외의 곳에서 한 운전을 운전 개념에 추가하고 있다.
위와 같이 도로교통법 제2조 제26호가 ‘술이 취한 상태에서의 운전’ 등 일정한 경우에 한하여 예외적으로 도로 외의 곳에서 운전한 경우를 운전에 포함한다고 명시하고 있는 반면, 무면허운전에 관해서는 이러한 예외를 정하고 있지 않다. 따라서 도로교통법 제152조, 제43조를 위반한 무면허운전이 성립하기 위해서는 운전면허를 받지 않고 자동차 등을 운전한 곳이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로, 즉 ‘도로법에 따른 도로’, ‘유료도로법에 따른 유료도로’, ‘농어촌도로 정비법에 따른 농어촌도로’, ‘그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소’ 중 하나에 해당해야 한다.
위에서 본 도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 경우에는 무면허운전에 해당하지 않는다. 도로에서 운전하지 않았는데도 무면허운전으로 처벌하는 것은 유추해석이나 확장해석에 해당하여 죄형법정주의에 비추어 허용되지 않는다.
따라서 운전면허 없이 자동차 등을 운전한 곳이 위와 같이 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소가 아니라 특정인이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 사용할 수 있고 자체적으로 관리되는 곳이라면 도로교통법에서 정한 ‘도로에서 운전’한 것이 아니므로 무면허운전으로 처벌할 수 없다.
[2] 아파트 단지 내 지하주차장은 아파트 단지와 주차장의 규모와 형태, 아파트 단지나 주차장에 차단 시설이 설치되어 있는지 여부, 경비원 등에 의한 출입 통제 여부, 아파트 단지 주민이 아닌 외부인이 주차장을 이용할 수 있는지 여부 등에 따라서 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지가 달라질 수 있다.
[3] 피고인이 자동차운전면허를 받지 않고 아파트 단지 안에 있는 지하주차장 약 50m 구간에서 승용차를 운전하여 도로교통법 위반(무면허운전)으로 기소된 사안에서, 위 주차장이 아파트 주민이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 이용할 수 있고 경비원 등이 자체적으로 관리하는 곳이라면 도로에 해당하지 않을 수 있는데, 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지가 불분명하여 피고인의 자동차 운전행위가 도로교통법에서 금지하는 무면허운전에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있는데도, 아파트 단지와 주차장의 규모와 형태, 아파트 단지와 주차장의 진·출입에 관한 구체적인 관리·이용 상황 등에 관하여 심리하지 아니한 채 피고인의 자동차 운전행위가 무면허운전에 해당한다고 보아 유죄를 인정한 원심판결에 심리미진 및 도로교통법에서 정한 도로와 무면허운전에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 도로교통법 제2조 제1호, 제26호, 제43조, 제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제80조, 제148조, 제148조의2 제1항, 제3항, 제152조 제1호, 제156조 제10호
[2] 도로교통법 제2조 제1호
[3] 도로교통법 제43조, 제152조 제1호
【참조판례】
[2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3190 판결(공2002하, 2634), 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005도4333 판결
【전문】
【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 홍지훈 외 1인
【원심판결】
춘천지법 강릉지원 2017. 10. 12. 선고 2017노330 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지와 쟁점
이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 요지는, 피고인이 자동차운전면허를 받지 않고 2017. 5. 14. 07:00경 강릉시 (주소 생략)아파트○○○동 지하주차장에서부터 같은 아파트 △△△동 지하주차장에 이르기까지 약 50m 구간(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)에서 (차량등록번호 생략) SM6 승용차를 운전하였다는 것이다.
원심은 피고인의 행위가 도로교통법 제152조 제1호, 제43조를 위반한 무면허운전에 해당한다고 보아, 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
이 사건의 쟁점은 ① 도로에서 운전한 경우에만 무면허운전에 해당하는지, ② 이 사건 운전 장소가 도로에 해당하는지 여부이다.
2. 무면허운전은 도로교통법상 도로에서 운전한 경우에 한하여 적용되는지 여부
도로교통법 제43조는 ‘누구든지 제80조에 따라 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 않거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차 등을 운전하여서는 안 된다.’고 정하고, 이를 위반한 경우 처벌하고 있다(도로교통법 제152조 제1호).
도로교통법 제2조 제1호는 ‘도로’란 도로법에 따른 도로[(가)목], 유료도로법에 따른 유료도로[(나)목], 농어촌도로 정비법에 따른 농어촌도로[(다)목], 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소[(라)목]를 말한다고 정하고 있다.
도로교통법 제2조 제26호는 ‘운전’이란 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다고 정하되, 다음 세 경우에는 도로 외의 곳에서 운전한 경우를 포함한다고 정하고 있다. ① ‘술에 취한 상태에서의 운전’(도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조), ② ‘약물(마약, 대마 및 향정신성의약품과 그 밖에 행정안전부령으로 정하는 것을 말한다)로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서의 운전’(제148조의2 제3항, 제45조), ③ ‘차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하고 사상자를 구호하는 등 필요한 조치나 피해자에게 인적 사항(성명·전화번호·주소 등을 말한다) 제공을 하지 않은 경우(주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람은 제외한다)’(도로교통법 제148조, 제54조 제1항)가 그것이다.
개정 도로교통법(2017. 10. 24. 법률 제14911호로 개정되어 2018. 4. 25. 시행될 예정이다) 제2조 제26호는 차의 운전 등 교통으로 인하여 주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한데, 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 않은 경우(도로교통법 제156조 제10호)에도 도로 외의 곳에서 한 운전을 운전 개념에 추가하고 있다.
위와 같이 도로교통법 제2조 제26호가 ‘술이 취한 상태에서의 운전’ 등 일정한 경우에 한하여 예외적으로 도로 외의 곳에서 운전한 경우를 운전에 포함한다고 명시하고 있는 반면, 무면허운전에 관해서는 이러한 예외를 정하고 있지 않다. 따라서 도로교통법 제152조, 제43조를 위반한 무면허운전이 성립하기 위해서는 운전면허를 받지 않고 자동차 등을 운전한 곳이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로, 즉 ‘도로법에 따른 도로’, ‘유료도로법에 따른 유료도로’, ‘농어촌도로 정비법에 따른 농어촌도로’, ‘그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소’ 중 하나에 해당해야 한다.
위에서 본 도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 경우에는 무면허운전에 해당하지 않는다. 도로에서 운전하지 않았는데도 무면허운전으로 처벌하는 것은 유추해석이나 확장해석에 해당하여 죄형법정주의에 비추어 허용되지 않는다.
따라서 운전면허 없이 자동차 등을 운전한 곳이 위와 같이 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소가 아니라 특정인이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 사용할 수 있고 자체적으로 관리되는 곳이라면 도로교통법에서 정한 ‘도로에서 운전’한 것이 아니므로 무면허운전으로 처벌할 수 없다.
3. 아파트 단지 내 지하주차장이 도로교통법상 도로에 해당하는지 여부
아파트 단지 내 지하주차장은 아파트 단지와 주차장의 규모와 형태, 아파트 단지나 주차장에 차단 시설이 설치되어 있는지 여부, 경비원 등에 의한 출입 통제 여부, 아파트 단지 주민이 아닌 외부인이 주차장을 이용할 수 있는지 여부 등에 따라서 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지가 달라질 수 있다.
이 사건 주차장이 아파트 단지 안에 있는 지하주차장으로서, 아파트 주민이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 이용할 수 있고 경비원 등이 자체적으로 관리하는 곳이라면 도로에 해당하지 않을 수 있다. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하더라도 이 사건 주차장이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지 여부가 불분명하다.
따라서 피고인이 2017. 5. 14.에 한 자동차 운전행위는 도로교통법에서 금지하는 무면허운전에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 아파트 단지와 주차장의 규모와 형태, 아파트 단지와 이 사건 주차장의 진·출입에 관한 구체적인 관리·이용 상황 등에 관하여 구체적으로 심리한 다음 이 사건 주차장이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그런데도 원심은 이 사건 주차장의 진·출입에 관한 구체적인 관리·이용 상황 등에 관해서 별다른 심리를 하지 않은 채 피고인의 자동차 운전행위가 무면허운전에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 도로교통법에서 정한 도로와 무면허운전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
4. 결론
원심판결 중 도로교통법위반(무면허운전) 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계 등에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
도로 외의 곳에서 운전해도 음주운전? 운전면허 취소·정지 처분?
위에서 살펴본 것처럼 ‘도로’에서 하는 것만 도로교통법상 ‘운전’에 해당한다는 점에 대해서는 일정한 예외가 있습니다. 즉 몇 가지 예외적인 경우에 ‘도로 외의 곳’에서 하는 경우도 도로교통법상 ‘운전’에 해당할 수 있는 것입니다.
그런데 이러한 예외에 해당하는 것 중에 음주운전이 포함되어 있습니다. 즉 위 법 조문의 괄호 안에 ‘도로 외의 곳을 포함한다’는 곳에 음주운전 관련 규정이 들어있는 것입니다.
그러나 여기에 운전면허 취소·정지의 근거규정은 포함되어 있지 않습니다.
따라서 판례는 도로교통법상의 도로에 해당하지 않는 아파트 단지 내에서 승용차를 운전한 사안에서, “도로 외의 곳에서의 음주운전·음주측정거부 등에 대해서는 형사처벌만 가능하고 운전면허의 취소·정지 처분은 부과할 수 없다”고 결론 내린 것입니다.
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자동차운전면허취소처분취소
[대법원 2021. 12. 10., 선고, 2018두42771, 판결]
【판시사항】
도로 외의 곳에서의 음주운전·음주측정거부 등에 대해서 운전면허의 취소·정지 처분을 부과할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제2조 제24호는 "운전이라 함은 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 규정하여 도로교통법상 ‘운전’에는 도로 외의 곳에서 한 운전은 포함되지 않는 것으로 보았다. 위 규정은 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되면서 "운전이라 함은 도로(제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제148조 및 제148조의2에 한하여 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 규정하여, 음주운전에 관한 금지규정인 같은 법 제44조 및 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 같은 법 제148조의2의 ‘운전’에는 도로 외의 곳에서 한 운전도 포함되게 되었다. 이후 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되어 조문의 위치가 제2조 제26호로 바뀌면서 "운전이란 도로(제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제148조 및 제148조의2의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 그 표현이 다듬어졌다.
위 괄호의 예외 규정에는 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 도로교통법 제148조의2가 포함되어 있으나, 행정제재처분인 운전면허 취소·정지의 근거 규정인 도로교통법 제93조는 포함되어 있지 않기 때문에 도로 외의 곳에서의 음주운전·음주측정거부 등에 대해서는 형사처벌만 가능하고 운전면허의 취소·정지 처분은 부과할 수 없다.
【참조조문】
구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제2조 제24호(현행 제2조 제26호 참조), 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제2조 제24호(현행 제2조 제26호 참조), 도로교통법 제2조 제26호, 제93조 제1항
【참조판례】
대법원 2013. 10. 11. 선고 2013두9359 판결
【전문】
【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
경상북도지방경찰청장
【원심판결】
대구고법 2018. 4. 6. 선고 2017누7666 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제2조 제24호는 "운전이라 함은 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 규정하여 도로교통법상 ‘운전’에는 도로 외의 곳에서 한 운전은 포함되지 않는 것으로 보았다. 위 규정은 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되면서 "운전이라 함은 도로(제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제148조 및 제148조의2에 한하여 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 규정하여, 음주운전에 관한 금지규정인 같은 법 제44조 및 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 같은 법 제148조의2의 ‘운전’에는 도로 외의 곳에서 한 운전도 포함되게 되었다. 이후 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되어 조문의 위치가 제2조 제26호로 바뀌면서 "운전이란 도로(제44조, 제45조, 제54조 제1항, 제148조 및 제148조의2의 경우에는 도로 외의 곳을 포함한다)에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다."라고 그 표현이 다듬어졌다.
위 괄호의 예외 규정에는 음주운전·음주측정거부 등에 관한 형사처벌 규정인 도로교통법 제148조의2가 포함되어 있으나, 행정제재처분인 운전면허 취소·정지의 근거 규정인 도로교통법 제93조는 포함되어 있지 않기 때문에 도로 외의 곳에서의 음주운전·음주측정거부 등에 대해서는 형사처벌만 가능하고 운전면허의 취소·정지 처분은 부과할 수 없다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013두9359 판결의 취지 참조).
원심은, 원고가 정당한 사유 없이 음주측정 요구에 응하지 아니하였다는 이유로 이루어진 이 사건 운전면허 취소 처분은, 원고가 승용차를 운전한 장소가 아파트 단지 내로서 도로교통법상의 도로에 해당하지 않으므로 그 처분사유가 존재하지 않아 위법하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도로교통법상의 도로 등에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
이것만 알면 됩니다!
1. 도로교통법상 ‘운전’은 원칙적으로 ‘도로’에서 하는 것만을 말하나 이에는 ‘일정한 예외’가 있다.
2. 따라서 도로 외의 곳에서 운전면허 없이 운전한 경우 무면허운전에 해당하지 않는다.
3. 그러나 음주운전·음주측정거부의 경우 위 ‘일정한 예외’에 해당하여 도로 외의 곳에서의 음주운전·음주측정거부 등에 대해서는 형서처벌이 가능하다.
4. 다만 위 ‘일정한 예외’에 운전면허 취소·정지의 근거규정은 포함되어 있지 않으므로 이에 대하여 운전면허의 취소·정지 처분은 부과할 수 없다.
