본안 심리 2. 변론주의

Ⅰ. 변론주의의 의의

변론주의란 소송자료의 수집, 제출 책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 한다는 원칙이다. 이러한 변론주의의 내용에는 사실의 주장책임, 자백의 구속력, 증거의 제출책임이 있다.

Ⅱ. 사실의 주장책임

1. 의의

이는 당사자가 주요사실을 주장하지 않으면 자신에게 유리한 법률효과의 발생이 인정되지 않아 받는 불이익을 말한다. 통설과 판례는 <법률요건분류설>에 따라 원고와 피고는 각자 자신에게 유리한 사실에 대해 주장책임을 진다고 보고 있다.     

2. 사실의 종류

사실은 주요사실과 간접사실로 나뉘는데, 주요사실은 권리의 발생, 변경, 소멸이라는 법률효과를 발생시키는 법규의 직접 요건 사실을 말한다. 이와 달리 간접사실은 경험칙, 논리칙의 도움을 받아 주요사실의 존부를 추인케 하는 사실이다. 소송상 간접사실에 준하는 사실을 보조사실이라고 하는데, 이는 증거능력이나 증거력에 관계되는 사실이다. 이때 판례는 소멸시효 기산일은 법률효과 발생의 요건에 해당하는 구체적인 사실로 주요사실에 해당한다고 판시하였다.     

3. 변론주의가 적용되는 사실의 범위

변론주의는 주요사실에 대해서만 적용이 되고, 간접사실과 보조사실에는 적용됨이 없다. 따라서 간접사실 등은 변론에서 당사자의 주장이 없어도 주장과는 달리 증거로써 이를 인정할 수 있으며, 자백이 되어도 구속력이 없다.  

Ⅲ. 소송자료와 증거자료의 구분

1. 원칙

변론주의 하의 민사사건에서 증거자료가 곧바로 소송자료가 되지 않는다. 즉 법원이 증거에 의하여 주요사실을 알았다고 하더라도 당사자가 변론에서 주장한 바 없으면 이를 기초로 심판할 수 없다. 이는 증거자료를 함부로 판결의 기초로 삼을 경우 상대방은 제대로 방어를 못 한 채 뜻밖의 재판을 받게 될 수 있기 때문이다.   

  

2. 예외

다만 판례는 사건의 타당한 해결을 위해 당사자가 직접적으로 명시적인 주장을 아니 하였더라도, 변론의 전체적인 관할 또는 증거신청에 의해 간접적 주장으로 볼 수 있는 경우 소송자료와 증거자료의 구분을 완화하고 있다.     

3. 간접적 주장의 인정 요건

간접 주장이 인정되기 위해서는 ➀ 당사자의 일정한 소송행위로 비추어볼 때 당연히 주요사실 주장이 예상되어야 하며, ➁ 상대방의 방어권 행사에 지장이 없어야 한다. 이어 ➂ 증거자료 제출 및 증거조사 결과 원용에 있어서 이것이 일정한 특정 주장을 할 수밖에 없는 명확한 것이어야 한다.

     

Ⅳ. 유권대리 주장에 표현대리 주장의 포함 여부

1. 문제의 소재

당사자가 유권대리 주장만 한 경우에도 묵시적으로 표현대리도 주장한 것으로 보아 법원이 이를 판결의 기초로 삼을 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 학설

<포함설>은 표현대리가 유권대리와 같은 효과를 발생시키기에 유권대리 주장에는 표현대리 주장이 포함된다는 입장이다. 이와 달리 <비포함설>은 표현대리는 본질상 무권대리의 일종이기에 유권대리 주장 속에 포함되는 것이 아니라고 본다.     

3. 판례

이에 대해 대법원은 과거에는 포함설이었으나, 이후 견해를 변경하여 ➀ 표현대리가 성립된다하여 무권대리가 유권대리가 되는 것이 아닌바, ➁ 양자의 주요사실이 서로 달라 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되지 않는다고 판시하였다.     

4. 검토

판단컨대 유권대리와 무권대리의 구성요건 해당 사실이 다르기에 비포함설이 타당하다.     

Ⅴ. 소멸시효 기산일이 주요사실인지 여부

1. 문제의 소재

소멸시효 기산일이 주요사실에 해당하는지에 대한 명문의 규정이 없는바 이것이 주요사실에 해당되어 변론주의의 적용을 받는지가 문제가 된다.     

2. 판례

대법원은 소멸시효 기산일은 법률효과 발생의 요건에 해당하는 구체적 사실로 주요사실에 해당되어 법원은 변론주의의 원칙상 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산해야 한다고 판시하였다.