본안 심리 3. 법원의 석명권

Ⅰ. 법규정

민사소송법 제136조 제1항은 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다고 규정한다.     

Ⅱ. 적극적 석명

1. 문제의 소재

법원이 당사자에게 새로운 신청, 공격방어방법 제출을 권유하는 석명을 적극적 석명이라 하는데, 이것이 인정될 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 학설

<부정설>은 석명권의 범위가 불분명해지고, 변론주의에 반하므로 적극적 석명은 허용될 수 없다는 입장이다. 이와 달리 <제한적 긍정설>은 종전 소송자료와 합리적 관련성이 있는 경우, 즉 법률적 또는 논리적으로 예견되는 경우에는 적극적 석명도 할 수 있다는 입장이다.     

3. 판례

대법원은 원칙적으로 적극적 석명은 변론주의에 위반되는 석명권의 범위를 넘어선 것이라고 보았다. 다만 이때에도 ➀ 손해배상 의무 인정 시의 배상액 증명 촉구, ➁ 토지 임대인의 임차인 상대 지상물 철거 및 토지 인도 청구 소송에서 임차인이 지상물 매수청구권을 적법하게 행사한 경우 임대인에 대한 대금 지급과 상환으로 지상물의 명도 청구로 소변경 의사가 있는지에 대한 적극적 석명은 가하다고 보았다.     

4. 검토

판단컨대 변론주의를 보완해 당사자 간 평등을 실현한다는 점에서 <제한적 긍정설>이 타당하다.     

Ⅲ. 지적 의무

1. 의의

동법 제136조 제4항은 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정한다. 이는 당사자가 불의의 타격을 받는 것을 방지해, 절차적 기본권을 보장하기 위해 도입되었다. 이러한 지적 의무는 <신소송물 이론의 입지를 강화>하고, <당사자권을 신장>시키며, <석명의 의무성을 강조>하는 제도적 의의가 있다.     

2. 요건

지적 의무가 적법하기 위해서는 ➀ 당사자가 간과하였음이 분명해야 하는데 이는 통상인의 주의력을 기준으로 하며, 본인 소송의 경우에는 변호사 대리 소송보다 더 후하게 인정한다. 이어 ➁ 당사자가 간과한 법률상 사항이어야 하며, ➂ 판결의 결과에 영향을 미치는 사항에 대해 지적 의무를 행사해야 한다.     

3. 구체적 검토

판례는 부제소합의 사안에서 이는 동법 제1조 제2항에 근거해 법원 직권조사사항으로 당사자들이 부제소합의 효력, 범위에 관해 다투지 않았음에도 법원이 직권으로 부제소합의 위배를 이유로 소를 각하하는 것은 석명의무 위반이라고 판시하였다.