긴급구조부터 '상당한 이유'라는 최후의 저지선까지
1. 긴급구조로서의 정당방위 : 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위
정당방위는 자기의 법익 뿐만 아니라 타인의 법익을 보호하기 위한 경우에도 허용되며, 타인의 법익을 방어하기 위한 정당방위를 '긴급구조'라고 표현한다. 여기서의 법익이란 형법에 의해서 보호되는 법익 뿐만 아니라 전체 법질서에 의해 보호되는 모든 법익을 의미한다.
2. 국가적·사회적 법익의 예외성
한편 정당방위는 개인적 법익을 방어하기 위해 인정되는 것이지 사회질서를 유지하기 위해 인정되는 것이 아니므로, 원칙적으로 국가적·사회적 법익은 정당방위의 대상이 되지 않는다. 즉 어떤 사람이 국가 소유의 재물을 손괴하는 경우에는 국가라는 주체의 개인적 소유권을 방위하기 위해 정당방위를 할 수 있지만, 공무원이 직무를 유기한다고 하여 그 공무원을 상대로 정당방위 행위를 할 수는 없다.
참고로 직무유기죄는 국가적 법익을 보호하기 위한 범죄이다. 다만 국가적, 사회적 법익에 대한 정당방위가 전혀 허용되지 않는 것은 아니고, 매우 예외적인 경우에는 허용될 수도 있다.
3. 주관적 정당화 요소와 방위 의사
방위하기 위한 행위란 방위의사를 가진 행위를 의미하며 이는 곧 주관적 정당화요소가 된다. 정당한 법익을 보호하기 위한 의사가 있으면 그와 함께 분노 등 다른 감정이 개입되었다고 해도 방위의사가 존재하는 것이다. 방위행위에는 상대방의 침해를 수동적으로 방어하는 행위 뿐만 아니라 상대방의 침해를 차단하기 위해 반격을 가하는 공격적 행위도 포함된다. 한편 방위행위는 부당한 침해를 가하는 사람을 상대로 해야 하므로 부당한 침해와 무관한 제3자를 상대로 방위행위를 해서는 안된다.
4. 최후의 저지선, '상당한 이유'
형법 제21조 제1항은 ‘현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다'라고 명시하여, '상당한 이유'를 정당방위 성립의 핵심 요건으로 두고 있다. 불법에 대한 방어 또는 반격이라고 해서 무제한적으로 위법성이 조각되는 것이 아니라, 사회상규에 비추어 전체적 사회질서에 비추어 용인할 수 있는 범위 내의 행위이어야 한다. 부당한 침해를 당하는 상황에서 상대방에 대한 피해를 최소화할 수 있고, 방위에 적합하고 필요한 행위이어야 상당성이 인정될 것이다.
다만, 정당방위는 불법에 대한 반격이므로 긴급피난과는 달리 엄격한 보충성(다른 방법이 없을 것)이나 균형성(침해되는 이익과 보호되는 이익의 균형성)을 요하지는 않는다.