민법상 사기와 형법상 사기

사기죄에 관한 대법원 2016도13362 전원합의체 판결 관련

똑같은 "사기"라는 말이 민법과 형법에서 차이가 있다.

관련하여, 토지거래허가 등에 필요한 서류라고 속이고 서명을 받아 작성된 근저당권 설정 계약서로 피해자의 토지에 근저당권을 설정하고 금융기관에서 대출을 받는 등의 사실로 사기죄로 기소된 사람들에 대해 사기죄가 인정되는지 여부를 다룬 대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결이 있다. 다수의견이 7인, 반대의견이 6인으로 팽팽하게 의견이 대립하고, 보충의견이 5개나 달릴 정도로 활발한 토론이 있었는데, 판결을 읽어보면 재미있다.

그럼 법조인 아닌 사람이 언뜻 보기에는 사기죄가 분명해 보이는 위 사안을 두고 우리 대법관들이 왜 격론을 펼쳤는지 보자. 위 사건에서 핵심 관건은 피해자가 자신의 행위의 결과를 인식하는 것이 사기죄 성립에 필요한 요건인지 여부였다. 종래의 판례는 피해자의 결과에 대한 인식이 필요하다고 보았다.

가령 피해자가 A 회사에 근저당권을 설정하자는 피고인의 제의를 거절했음에도 피고인은 인감증명서가 없으면 근저당권을 설정할 수 없다면서 근저당권 설정 계약서에 일단 서명과 무인(拇印)을 하도록 한 후, 미리 제3자로부터 받아 놓았던 피해자의 인감증명서를 이용해 피해자의 토지에 A 회사를 위한 근저당권을 설정한 사건에서 판례는 피해자의 처분의사가 없었다는 이유로 사기죄가 아니라고 하였다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결). 피해자에게 애초에 근저당권을 설정하겠다는 의사 자체가 없었기 때문에 처분행위가 없고, 따라서 사기죄가 아니라는 의미이다.

이제부터는 위 전원합의체 판결에서 나타난 토론 내용이다.

대법관들의 의견을 요새 유행하는 카드뉴스 형식의 대화식으로 전개하기 위해 실제 판결문의 순서와는 많이 다르게 구성되었다. 표현이 수정되거나 추가된 부분도 많다. 내용을 새로 구성하면서 이해를 돕기 위해 가급적 일상생활 용어로 표현하는 과정에서 피기망자와 피해자를 구분하지 않고 썼으나, 실은 표현에 있어 반드시 구분되어야 한다. 대법관들의 뜻을 정확히 paraphrase 했는지 확신하긴 어렵지만, 나름 이해한 바를 적었다.