초원복집사건, 25년만에 주거침입죄 판례가 변경된 이유
주거침입죄 대법원 판례 변
물론 헌법만큼이야 아니지만 형법이나 그에 따른 기본적인 판례의 경우 잘 변하지 않습니다. 이미 고착화된 법리가 있고 사회적 파장 내지는 영향이 클 수 있기 때문일 것입니다. 그런데 과거 형법을 공부하는 과정에서 반드시 마주하게 되던, 제목이 만들어질 정도로 유명한 주거침입죄와 관련된 리딩 판례인 초원복집 사건 판례가 최근 25년 만에 변경되었습니다.
초원복집 사건은 결국 한마디로 “‘일반적 출입이 허용된 장소에 범죄목적으로 들어간 경우’에 주거침입죄가 성립하는가”의 문제에 대한 것입니다.
그러면 초원복집 사건이 어떠한 사건인지, 그리고 왜 판례가 변경되었는지 알아봅시다.
초원복집 사건 개요
1992년 12월 11일 부산 대연동 초원복국식당. 제14대 대통령 선거를 일주일 앞둔 시점에서 당시 전 법무장관이이었던 김기춘이 부산지역 기관장들을 불러모아 놓고 당시 김영삼 민자당 후보의 승리를 위해 ‘지역감정 조장’과 ‘공무원 동원’ 등 불법 선거운동을 모의한 것을, 당시 지지율 3위의 제2야당 후보였던 정주영 통일국민당 후보 측에서 도청하여 투표 4일 전에 폭로하면서 터진, 대선 막판 최대 쟁점이 되기도 했던 정치권 스캔들.
“우리가 남이가”(실제 녹취록에는 나오지 않음)로 유명한 사건이며, 정치적 프레임 때문인지 오히려 역풍을 맞은 불법 도청한 정주영 후보 측 사람들이 전부 주거침입 등 죄로 처벌된 사건.
초원복집 판례
폭력행위등처벌에관한법률위반
[대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결]
【판시사항】
[1] 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 음식점에 들어간 행위의 주거침입죄 성부(적극)
[2] 불법선거운동 적발 목적으로 도청기를 설치하기 위하여 타인의 주거에 침입한 행위의 정당행위 성부(소극)
【판결요지】
[1] 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는바, 기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다.
[2] 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다.
위 판례의 경우, [1]부분에서는 구성요건해당성 배제사유인 ‘양해’가, [2]부분에서는 위법성조각사유인 ‘정당행위’가 각 문제됩니다.
범죄의 성립 여부는 일단 구성요건해당성, 즉 법 조문에 규정된 각각의 요건을 충족하는 행위를 놓고, 위법성조각사유와 책임조각사유가 있는지, 즉 위법성 또는 책임을 없게 하는 사유가 있는지로 판단하고 이는 순차적으로 판단합니다.
결국 양해가 있는 경우 처음부터 범죄적 행위가 아니라는 것이고 정당행위가 있는 경우 일단 범죄처럼 보이는 행위가 있지만 정당하기 때문에 위법성이 없다고 판단하게 되어 결국 어느 경우에나 범죄가 성립되지 않습니다.
참고로 피해자의 동의는 범죄의 종류에 따라 때로는 양해로 기능하고 때로는 위법성조각사유의 하나인 피해자의 승낙으로 기능하는데, 주거침입죄의 경우에는 양해로 기능합니다.
따라서 위 판례의 쟁점은 ‘하자 있는 양해의 효과’ 문제로 귀결된다 할 것입니다.
양해의 경우 예를 들어 절도죄와 같이 자연적 의사능력으로 충분한 경우(쉽게 판단할 수 있는 경우)에는 착오에 의한 양해도 유효하나, 예를 들어 사안과 같은 주거침입죄의 경우 판단능력이 필요한 경우로 이런 경우 착오에 의한 양해는 무효가 됩니다. 다만 하자 있는 양해도 원칙적으로 효력이 있다는 입장도 존재합니다.
결론적으로 위 판례는 범죄 목적이 있었다는 사정만으로 피해자의 ‘명시적 또는 추정적 의사’에 반한다고 보고 주거침입죄의 성립을 인정하였습니다. 또한 정당행위도 인정하지 않았습니다.
다만 이에 대해서 학설상은 이러한 장소에서는 관리자의 특별한 선별이 없이 출입의 자유가 허용되는 것이고 목적이 위법하다는 것만으로 평온을 해하는 행위태양(모습)이 있다고 할 수 없다는 점을 이유로 판례를 비판하는 부정설이 다수설이었습니다.
판례 변경
주거침입[배우자 있는 사람과의 혼외 성관계 목적으로 다른 배우자가 부재중인 주거에 출입하여 주거침입죄로 기소된 사건]
[대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결]
【판시사항】
[1] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우, 주거침입죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 피고인이 甲의 부재중에 甲의 처(妻) 乙과 혼외 성관계를 가질 목적으로 乙이 열어 준 현관 출입문을 통하여 甲과 乙이 공동으로 거주하는 아파트에 들어간 사안에서, 피고인이 乙로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 피고인의 주거 출입이 부재중인 甲의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 한 사례
【판결요지】
[1] [다수의견] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(가) 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다.
한편 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다.
부재중인 일부 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하는지를 판단할 때에도 이러한 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질, 공동주거관계의 특성을 고려하여야 한다. 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다. 만일 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는, 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다.
(나) 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다.따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.
외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다.
[2] 피고인이 甲의 부재중에 甲의 처(妻) 乙과 혼외 성관계를 가질 목적으로 乙이 열어 준 현관 출입문을 통하여 甲과 乙이 공동으로 거주하는 아파트에 3회에 걸쳐 들어간 사안에서, 피고인이 乙로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 甲의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.
위 판례는 피고인이 남편이 부재중에 그 처와 성관계를 가질 목적으로 공동주거에 들어간 경우 ‘부재중’인 경우에도 ‘사실상의 주거의 평온’이 해쳐질 수 있는가가 문제된 사건입니다.
이에 대해 위 판례는 ① 주거침입죄의 보호법익(주거침입죄로 처벌하여 보호하고자 하는 법적 측면에서의 이익)인 ‘사실상 주거의 평온’을 강조하면서, ② ‘침입’은 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 하고, ③ 단순히 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로 판단해서는 안 된다고 하였습니다.
결국 ‘통상적인 출입방법’은 침입 자체에 해당하지 않게 되는 것입니다.
마침내 본 판례의 취지에 따른 아래의 대법원 전원합의체 판결로 무려 25년 만에 초원복집 사건의 판례가 직접적으로 변경되었습니다.
주거침입[공2022상,819]
[대법원 2022. 3. 24., 선고, 2017도18272, 전원합의체 판결]
【판시사항】
[1] 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’의 의미 및 침입에 해당하는지 판단하는 기준 / 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우, 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하기 위한 요건 / 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 경우, 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 마찬가지인지 여부(적극)
[2] 피고인들이 공모하여, 갑, 을이 운영하는 각 음식점에서 인터넷 언론사 기자 병을 만나 식사를 대접하면서 병이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 각 음식점의 방실에 들어감으로써 갑, 을의 주거에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들이 각 음식점 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 각 음식점의 방실에 들어간 행위는 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 아니하고, 설령 다른 손님인 병과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 각 음식점의 방실에 들어갔더라도, 그러한 사정만으로는 피고인들에게 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한 사례
【판결요지】
[1] [다수의견] (가) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다.
(나) 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄나 불법행위 등(이하 ‘범죄 등’이라 한다)을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다.
일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다.설령 행위자가 범죄 등을 목적으로음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.
[2] 피고인들이 공모하여, 갑, 을이 운영하는 각 음식점에서 인터넷 언론사 기자 병을 만나 식사를 대접하면서 병이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 각 음식점의 방실에 들어감으로써 갑, 을의 주거에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들은 병을 만나 식사하기에 앞서 병과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하기 위해 각 음식점 영업주로부터 승낙을 받아 각 음식점의 방실에 미리 들어간 다음 녹음·녹화장치를 설치하고 그 작동 여부를 확인하거나 병과의 식사를 마친 후 이를 제거하였는데, 피고인들이 각 음식점 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 각 음식점의 방실에 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 음식점의 방실에 들어갔다고 볼 수 없어 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 아니하고, 설령 다른 손님인 병과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 각 음식점의 방실에 들어간 것이어서 음식점 영업주가 이러한 사정을 알았더라면 피고인들의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 각 음식점의 방실에 출입하였다고 평가할 수 없어 피고인들에게 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한 사례.
<중략>
3. 판례 변경의 범위
이와 달리 일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 음식점의 방실에 도청용 송신기를 설치할 목적으로 들어간 것은 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반한다고 보아 주거침입죄가 성립한다고 인정한 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.
위 판례에서는, 본인과 대화하는 상대방의 대화 장면을 확보할 목적으로, 녹음·녹화장치를 설치하는 등의 행위를 위해, 주인 몰래 그 음식점에 출입한 행위가 주거침입죄에 해당하는지가 문제되었습니다.
본 판례에서도 앞서 말씀드린 판례의 취지에 따라 같은 기준인 ‘행위태양’을 기준으로 사실상의 주거의 평온이 해쳐지지 않았다는 이유로 결국 ‘무죄’판결을 선고하였습니다.
특히 본 판례 사안의 경우 대화자간 녹음·녹화가 있었던 경우로 이러한 행위는 통신비밀보호법상 위법행위로 평가되지 않는다는 점에서 제3자간 대화를 녹음하여 통신비밀보호법상 위법한 행위로 평가될 수 있는 사정이 존재한 초원복집 사건과 차이가 있습니다. 그럼에도 판례는 특별히 초원복집 사건을 언급하며 해당 판결 및 같은 취지의 판결 모두를 변경한다고 명백히 밝혔습니다.
결론
결과적으로 판례는 ‘일반적 출입이 허용된 장소에 범죄목적으로 들어간 경우’에 부정설을 취한 다수설과 견해를 같이하게 되었습니다.
이것만 알면 됩니다!
1. ‘일반적 출입이 허용된 장소에 범죄목적으로 들어간 경우’에 주거침입죄의 성립을 인정하였던 판례가 부정설로 변경되었다.
2. ‘침입’은 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단되는 것이고 거주자의 의사에 반하는지는 행위태양 평가시의 하나의 고려 요소일뿐 주된 평가 요소가 될 수 없다.
