#2차적 저작물의 성립요건

#2차적 저작물의 성립요건

가. 원저작물을 기초로 할 것

1) 2차적 저작물은 기존의 저작물을 토대로 새로운 창작성이 덧붙여져 만들어진 새

로운 저작물이어야 한다. 이 때 기존의 저작물을 원저작물이라고 부르며, 2차적 저작

물은 원저작물을 토대로 그에 의거1)하여 작성된 저작물을 뜻하는 것으로, 비슷한 저

작물이라고 하더라도 단지 우연이 일치 등으로 인하여 오는 자연적 귀결이라고 한다면

이를 2차적 저작물이라고 부르기 어렵고 독자적 저작물이라고 할 것이다. 2차적 저작

물은 원저작물의 창작적 표현 부분을 토대로 하여야 하고, 원저작물의 아이디어, 주

제, 소재 등만 차용하여 작성된 것이라면 이를 두고 2차적 작성물로 볼 수 없다.

새로운 창작성의 부가

1) 2차적 저작물은 원저작물이 가지고 있는 창작성에 2차 저작물 작성자가 갖고 있

는 창작성이 부가되어 만들어진 독자적인 저작물이다. 따라서 새로운 창작성이 부가되

어 원저작물의 창작성이 ‘실질적으로 개변’되어야 2차적 저작물로 인정될 수 있다.

2) 이 때 실질적 개변이 이루어졌는가 하는 것은 어떠한 단일한 조건에 의해 결정되

는 것이 아니고, 사례별로 달리 판단될 수밖에 없으므로 다만 기존의 판단 사례들을

토대로 실질적 개변에 관한 판단 기준을 익힐 필요가 있다.

3) 2차적 저작물의 작성에 관하여 재질만 바꾸고 기존 모양에 약간의 변형을 주는

이종복제 작품이, 새로운 창작성이 인정된 2차적 저작물로 볼 수 있을 것인지와 관련

하여 종종 문제가 된다. 미국 법원은 기존 저금통을 약간 변형하여 금속에서 플라스틱

재질로 바꾸어 제작한 저금통이 독립저작물인 2차적 저작물이 될 수 있을지 여부를 판

단한 사례에서, 새로운 제작물에서 부가된 변형은 재질을 금속에서 플라스틱으로 바꾼

것 뿐이고, 그 밖의 모양에 있어서 약간 달라진 부분은 재질을 변경함에 따른 제작기

법상의 필요에 따른 것이므로 이는 사소한 개변에 불과하여 2차적 저작물이 아니라고 판단하였다(Batlin & Son, Inc. v. Snyder판결). 반면 보호기간이 만료되어 공중의 영

역에 있는 원작 그림을 동판기법으로 그대로 복제한 사례에 대하여서는 뉴욕지방법원

은 동판인쇄에서는 독자적인 착상과 판단, 세심한 수공작업 등 창작적 재능의 발휘를

필요로 한다고 보아 2차적 저작물의 성립을 인정한 바 있다. 또 로댕의 유명한 조각

작품 ‘신의 손’을 정교하게 그대로 축소시킨 작품 역시 원작과 별도로 독자적인 2차

적 저작물이 된다고 판시한 사례도 있다. 결국 이와 같은 재현작품이나 이종복제 작품

의 경우 독자적인 2차적 저작물이 될 수 있는지 여부는 개별사안에 따라 구체적으로

결정하여야 할 것이다.

다. 실질적 유사성의 존재

1) 2차적 저작물이 성립하기 위하여서는 원저작물을 기초로 하고 그 원저작물에 대

하여 사소한 개변을 넘어서는 실질적인 개변이 이루어져야 하지만, 동시에 원저작물의

표현상의 창작성을 차용하였다는 점이 여전히 느껴져야 한다

기존저작물에서 힌트 혹은 예술적 영감이나 착상을 부여받은 경우라 하더라도 기

존의 저작물을 토대로 한 것이라고 인정될 수 있는 정도의 종속적 관계와 실질적 유사

성이 인정되지 아니하는 경우에는 2차적 저작물이라 할 수 없고, 독립적인 저작물로

인정될 것이다.

라. 원저작자의 동의가 성립요건인지?

원저작자의 동의가 없더라도 2차적 저작물의 성립 자체에는 영향이 없는 것이므로, 원저작자의 동의가 없어도 2차적 저작물의 성립에는 영향이 없다. 다만 원저작자의 저작권이 유효하게 살아있음에도 원저작자의 동의 없이 2차적 저작물을 작성하였다면 원

저작자가 가지는 2차적 저작물 작성권을 침해한 것이 되므로, 2차적 저작물작성자가 원 저작자에게 해당 권리 침해에 대한 책임을 져야 하는 문제가 발생할 수 있고, 원저작자가 이용행위금지나 손해배상을 청구하면 이에 응하여야 할 것이다. 따라서 이런 경우에 2차적 저작물작성자는 원저작자의 동의가 없으면 자신의 저작물을 이용할 수 없게 되는 것이다.

그러나 그렇다고 하더라도 제3자가 자신의 2차적 저작물을 무단으로 이용한다면, 그에 대하여 2차적 저작물 작성자로서의 권리를 주장할 수 있다.

3. 2차적 저작물의 구분의 필요성(2차적 저작물 규정의 의의)

가. 복제물과 2차적 저작물 사이의 구분

1) 2차적 저작물 작성자의 권리 확보의 관점에서 원저작물을 기초로 하여 새로운 창작성이 부가된 저작물이라는 점이 인정되면 그때부터는 원저작물에 대한 복제본이 아니라 독립적인 저작물로서의 지위가 인정된다. 그는 제3자와의 관계에서 저작권법상의

보호를 받을 수 있게 된다.

백과사전, 회화집, 사전, 캘린더, 문학전집, 판례집, 신문, 잡지, 영어단어장, 직업별 전화번호부, 데이터베이스 등이 편집저작물에 해당한다.

다. 편집저작물의 성립요건

1) 소재

- 편집저작물을 구성하는 개별소재가 저작물이거나 아니거나 이는 편집저작물이 성립하는

데에는 아무런 상관이 없다.

2) 소재의 선택, 배열, 구성에 창작성이 있을 것

- 편집저작물에서는 소재의 선택이나 배열의 성과 자체가 직접적으로 저작물을 구성하는

것이므로 이 요건은 반드시 충족되어야 한다. 판례도 “편집물이 저작물로서 보호를 받으려면

일정한 방침, 혹은 목적을 가지고 소재를 수집, 분류, 선택하고 배열하여 편집물을 작성하는

행위에 창작성이 있어야 한다.”고 판시하고 있다(대법원 2003. 1. 28. 선고 2001다9359판결)

3) 구체적으로 편집저작물로 인정된 사례와 그렇지 않은 사례를 비교하여 보자.

① 법조수첩사건 (대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359): 편집저작물에 요구되는 최소한

창작성 부정된 사례: 원고는 법조 유관기관과 소송 등 업무처리에 필요한 사항을 편집하여 법

조수첩을 제작하였는데, 이때 사용된 자료의 배열에 원고의 개성이 나타나 있지 아니하므로

원고의 수첩은 그 소재의 선택 또는 배열에 있어 창작성이 있는 편집물이라고 할 수 없다.

② 입찰경매정보지사건 (96도2440): 편집저작물에 요구되는 최소한 창작성 긍정된 사례. 법원게시판에 공고되거나 일간신문에 게재된 내용을 토대로 경매사건번호, 소재지, 종별, 면

적, 최저경매가로 구분하여 수록하고 이에 덧붙여 직원들이 직접 열람한 경매기록이나 등기부

등본을 통하여 알게 된 목적물의 주요현황, 준공일자, 입주자, 임차금, 입주일 등의 임대차관

계, 감정평가액 및 경매결과, 등기부상의 권리관계 등을 구독자가 알아보기 쉽게 필요한 부분

만을 발췌, 요약하여 수록한 것이므로 그 소재의 선택이나 배열에 창작성이 있어 독자적인 저

작물로서 보호되는 편집저작물에 해당한다고 할 것이다.

③ 인터넷홈페이지도 구성형식, 소재선택 배열에 창작성이 있는 경우 편집저작물로 인정될 수 있다.

2) 백과사전, 회화집, 사전, 캘린더, 문학전집, 판례집, 신문, 잡지, 영어단어장, 직업별 전화번호부, 데이터베이스 등이 편집저작물에 해당한다.

다. 편집저작물의 성립요건

1) 소재

- 편집저작물을 구성하는 개별소재가 저작물이거나 아니거나 이는 편집저작물이 성립하는

데에는 아무런 상관이 없다.

2) 소재의 선택, 배열, 구성에 창작성이 있을 것

- 편집저작물에서는 소재의 선택이나 배열의 성과 자체가 직접적으로 저작물을 구성하는

것이므로 이 요건은 반드시 충족되어야 한다. 판례도 “편집물이 저작물로서 보호를 받으려면

일정한 방침, 혹은 목적을 가지고 소재를 수집, 분류, 선택하고 배열하여 편집물을 작성하는

행위에 창작성이 있어야 한다.”고 판시하고 있다(대법원 2003. 1. 28. 선고 2001다9359판결)

3) 구체적으로 편집저작물로 인정된 사례와 그렇지 않은 사례를 비교하여 보자.

① 법조수첩사건 (대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359): 편집저작물에 요구되는 최소한

창작성 부정된 사례: 원고는 법조 유관기관과 소송 등 업무처리에 필요한 사항을 편집하여 법

조수첩을 제작하였는데, 이때 사용된 자료의 배열에 원고의 개성이 나타나 있지 아니하므로

원고의 수첩은 그 소재의 선택 또는 배열에 있어 창작성이 있는 편집물이라고 할 수 없다.

② 입찰경매정보지사건 (96도2440): 편집저작물에 요구되는 최소한 창작성 긍정된 사례. 법원게시판에 공고되거나 일간신문에 게재된 내용을 토대로 경매사건번호, 소재지, 종별, 면

적, 최저경매가로 구분하여 수록하고 이에 덧붙여 직원들이 직접 열람한 경매기록이나 등기부

등본을 통하여 알게 된 목적물의 주요현황, 준공일자, 입주자, 임차금, 입주일 등의 임대차관

계, 감정평가액 및 경매결과, 등기부상의 권리관계 등을 구독자가 알아보기 쉽게 필요한 부분

만을 발췌, 요약하여 수록한 것이므로 그 소재의 선택이나 배열에 창작성이 있어 독자적인 저

작물로서 보호되는 편집저작물에 해당한다고 할 것이다.

③ 인터넷홈페이지도 구성형식, 소재선택 배열에 창작성이 있는 경우 편집저작물로 인정될 수 있다.

4) 소재 저작물 저작자의 동의 여부

한편 편집저작물을 제작할 사용되는 소재가 되는 저작물이 독립저작물일 경우 그 저작자의

동의를 받는 것이 편집저작물의 성립요건이 되는지 여부와 관련하여, 이는 성립요건은 아니나

별도의 허락을 받지 않고 편집저작물의 소재로 사용하는 경우 소재저작물 저작권자의 복제권

침해가 성립한다고 본다.

6. 2차적 저작물과 편집저작물의 저작권

가. 독립된 저작권으로 보호받음

1) 2차적 저작물과 편집저작물은 새로이 부가된 별도의 창작성으로 인해 원저작물의

단순한 복제물이 아닌 독자적인 저작물로 보호를 받게 되는 것이다.

2) 저작권법 제5조 제1항: 원저작물을 번역ㆍ편곡ㆍ변형ㆍ각색ㆍ영상제작 그 밖의

방법으로 작성한 창작물은 독자적인 저작물로서 보호된다.

3) 저작권법 제6조 제1항: 편집저작물은 독자적인 저작물로서 보호된다.

나. 보호범위

1) 2차적 저작물이나 편집저작물이 독자적인 저작물로 보호받는다고 하더라도, 그

보호가 미치는 부분은 원 저작물 혹은 소재저작물에 없던 새로운 창작성이 존재하는

부분에 한정되는 것이다.

2) 한편, 편집저작물의 일부분을 이용하였는데, 일부분이 소재 자체인 경우에는 편

집저작물의 저작권 침해가 인정되지 않는다. 반대로 편집저작물의 일부라는 점이 연상

또는 감지될 정도라면 편집저작권의 침해가 성립할 수 있다

다. 원저작물 및 소재저작물 저작자와의 관계

1) 원저작물저작자의 동의가 없었더라도 2차적 저작권의 성립에는 영향을 미치지 않는다.

2) 2차적 저작물 또는 편집저작물을 보호하더라도 그 원저작물 저작자의 권리에 영

향을 미치지 않는다(법 제5조 2항, 6조 제2항).

3) 따라서 2차적 저작물 또는 편집저작물을 이용하면 간접적으로 그에 포함된 원저

작물을 이용하게 되므로 2차적 저작자 또는 편집저작자는 물론이고 원저작자의 동의를

받아야 한다. 예를 들어, 영문 소설의 번역저작물을 출판하려는 자는 번역저작물의 저

작자 뿐만 아니라 원작인 영문소설의 저작자의 허락도 받아야 하는 것이다.

7. 관련 법규정

가. 원저작물의 공표 추정(법 제11조 제4항)

원저작자의 동의를 얻어 작성된 2차적 저작물 또는 편집저작물이 공표된 경우에는 그

원작물도 공표된 것으로 본다.

나. 2차적 저작물 작성권 배제 추정(법 제45조 제2항)

저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 2차적 저작물을 작성해 이

용할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다.

다. 공적 자산에 대한 편집물 (법 제7조 제4호)

법령, 고시, 공고, 훈령, 판결, 결정, 명령 등의 편집물 또는 번역물로서 국가 또는 지방자

치단체가 작성한 것은 보호를 받지 못한다.

8. 디지털시대와 2차적 저작물 및 편집저작물

1) 우리가 사는 오늘날은 모두가 창작자가 되는 시대이자, 빅데이터 수집과 축적이

가능한 시대이다. 이런 이유로 2차적 저작물과 편집저작물에 관한 작성이 과거에 비해

훨씬 더 쉬워졌다는 점을 인식할 필요가 있다.

2) 나아가 원저작물 저작자 및 소재저작물 저작자와 2차적 저작물 저작자 및 편집저작물 저작자 사이의 권리관계를 과거와는 달리 규정해야 할 필요가 있다. 향후 이와

관련된 입법적 논의를 주목해서 보아야 하는 이유가 여기에 있다.