부동산에 대한 헌법재판소의 입장

전세사기와 부동산 16

6. 토지재산권에 대한 초기 헌법재판소의 입장

(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 국토이용관리법상 토지거래허가제 합헌 결정)

토지 재산권에 대한 초기 헌법재판소의 입장이다. 토지재산권에 대한 역사적 변천 과정과 사회적 제한의 필요성에 대하여 상세하게 판단하고 있다.

가. 토지재산권 관념의 역사적 변천

토지소유권이 그 핵심인 재산권이라는 관념은 그것이 생겨난 이후 오늘에 이르기까지 끊임없이 변천되어 온 역사에 기초를 두고 있으므로 헌법에 규정된 재산권보장의 성격을 명백히 파악하기 위하여서는 토지소유권 관념에 대한 역사적 이해가 필요하다. 역사적으로 볼 때 고대사회에서 토지에 대한 소유권개념은 부락 주민 전체의 총유(總有)라는 관념으로 인식되었다. 그러나 중세봉건제도의 확립과 함께 토지소유권의 개념은 토지에 대한 관리처분권(영유권)과 그 이용권으로 구분하는 분할소유권(分割所有權)의 관념이 형성되어 관리처분권은 봉건 영주에게 귀속되고 그 이용권은 지세나 소작료를 부담하는 조건으로 예속 영민에게 귀속되는 것으로 변천되었다. 봉건 영주는 토지영유권을 토대로 하여 예속영민에 대하여 병역동원이나 노무차출 등으로 신분구속적(身分拘束的)인 지배를 할 수 있었고 예속 영민은 토지를 경작할 수 있게 해준 영주의 은사(恩赦)에 대한 보답으로 각종의 의무와 부담을 감내하고 있었던 것이다.

봉건사회가 붕괴되고 난 후 성립한 근대시민사회는 근대초기의 계몽사상 및 자연법사상과 로마법의 영향으로 모든 사람을 평등한 인격자로 관념하고 그의 이윤추구 욕구를 바탕으로 한 자유스러운 사회활동(계약자유)과 여러가지 제약이나 부담이 따르지 않는 소유권 즉, 절대적인 소유권의 보장을 요구하였고, 그것을 배경으로 개인주의·자유주의 및 자본주의의 급속한 발달과 함께 생산과 부의 비약적인 증대와 경제번영을 이룩하였던 것이다. 그리하여 근대 초기자본주의하에서의 토지소유권의 개념은 개인적 재산권으로서 타의 제약을 받지 않는 절대적사권(絶對的私權)으로서 존중되게 되었으며, 토지소유권의 불가침성, 자유성, 우월성을 의미하는 토지소유권의 절대성은 1789. 8. 27. 불란서 인권선언 제17조의 「소유권은 신성불가침」이라는 규정으로 극명하게 표현되었던 것이다.

나. 토지공개념 이론의 등장

그러나 위와 같은 개인주의·자유주의에 바탕을 둔 자본주의도 초창기의 기대, 즉, 모든 사람을 평등한 인격자로 보고 그 자유로운 계약활동과 소유권의 절대성만 보장해주면 개인적으로나 사회적으로 무궁한 발전을 기약할 수 있다는 이상(理想)이 노동을 상품으로 팔 수 밖에 없는 도시노동자나 소작민에게는 아무런 의미가 없고, 계약자유의 미명아래 "있는 자, 가진 자"로부터 착취당하여 결국에는 빈부의 격차가 현격해지고, 사회계층간의 분화와 대립갈등이 첨예화하는 사태에 이르게 됨에 따라 대폭 수정되기에 이르렀으니, 모든 사람들에게 인간으로서의 생존권을 보장해 주기 위하여서는 토지소유권은 이제 더 이상 절대적인 것일 수가 없었고 공공의 이익 내지 공공복리의 증진을 위하여 의무를 부담하거나 제약을 수반하는 것으로 변화되었으며, 토지소유권은 신성불가침의 것이 아니고 실정법상의 여러 의무와 제약을 감내하지 않으면 안되는 것으로 되었으니 이것이 이른바, "토지공개념(土地公槪念) 이론"인 것이다.

다. 현대국가에서의 토지재산권의 사회적 제약(사회적 의무성)

그리하여 대부분의 현대국가에서는 재산권의 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고 있고, 의무를 수반하는 상대적 권리(相對的權利)로 규정하고 있는 것이다. 재산권의 사회적 제약 내지 사회기속성을 강조하는 것은 재산권의 절대적 보장에서 배태되는 사회적 폐단을 최소화함과 아울러 사유재산제도의 기본이념을 보호하려는 것으로서 사유재산제도의 유지존속을 위한 사유재산제도의 최소한의 자기희생 내지 양보인 것이다. 1919년에 제정된 독일의 바이마르(Weimar)헌법 제153조가 「소유권은 헌법에 의해서 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.」 「소유권은 의무를 진다. 소유권의 행사는 동시에 공공의 복리에 대한 봉사이어야 한다.」고 규정한 것은 위와 같은 소유권의 개념변화를 잘 표현하고 있는 것이다.

우리나라의 경우 일제의 식민지지배에서 해방되어 미군정기간을 거쳐 1948.7.12. 제헌헌법이 제정되었는 바, 이 헌법 제15조에서 위와 같은 재산권 관념의 변천에 상응하여 재산권의 상대성, 재산권 행사의 공공복리 적합의무를 명시하고 있으며, 그 후 제정된 우리 민법(1958.2.22. 법률 제471호)에서도 소유권의 내용을 규정함에 있어서 "소유자는 법률의 범위내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다"(민법 제211조) "토지의 소유권은 정당한 이익있는 범위내에서 토지의 상하에 미친다"(민법 제212조)라고 규정하고 있으며 ‘절대 무제한으로 목적물을 이용하고 처분할 권리'라든가 ‘하고 싶은대로 이용하는 권리'라는 내용으로 규정하고 있지 않은 것이다. 제3공화국이 출범하면서 공업입국의 기치아래 산업사회의 고도의 발달, 국민소득의 증가를 이룩하였으나 급속한 산업화·도시화와 함께 인구의 폭발적인 증가로 도시지역을 선두로 전국의 토지가격이 급등하여 토지가 투기의 대상이 되는 현상이 생겨나게 되고 아울러 공해문제에 따른 환경보전의 필요성이 절실하여지게 되었다.

라. 토지재산권의 사회적 제약에 관한 국제적 경향

오늘날 이러한 상황은 비단 우리나라에만 한정되는 것이 아니어서 국제적으로도 토지규제의 필요성이 크게 강조되고 있는 터인데, 1976년에 개최된 국제연합인간거주회의(HABITAT)에서 이미 채택된 국내행동권고에서는 토지문제에 대해 “토지는 인간거주에 있어서 극히 중요한 역할을 담당하고 있으며 시장에 방치되는 보통의 자산으로 취급할 수 없으므로 국가 전체이익을 위한 규제하에 있어야 한다. 토지의 소유, 이용, 개발을 공적으로 규제하는 것은 환경보전·주거수준의 향상을 위하여 불가결한 것이다”라는 논거로 토지소유권의 규제 내지 제한을 권고하고 있는 것이다.

7. 재산권 보장과 토지재산권의 사회적 의무성

(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37, 택지소유상한에관한법률 위헌 결정)

헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 국토이용관리법상 토지거래허가제 합헌 결정에 이어, 토지재산권의 사회적 의무성을 설시하고 있는 결정으로서, 헌법은 국가에게 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다고 해석하고 있다. 다만 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권에도 불구하고, 일률적, 획일적인 토지 재산권 규제는 위헌이라는 취지이다.

가. 재산권 보장

우리 헌법은 제23조 제1항 제1문에서 “모든 국민의 재산권은 보장된다.”고 규정하고, 제119조 제1항에서 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”고 규정함으로써, 국민 개개인이 사적 자치(私的 自治)의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제질서 아래 자유로운 경제활동을 통하여 생활의 기본적 수요를 스스로 충족할 수 있도록 하면서, 사유재산의 자유로운 이용․수익과 그 처분 및 상속을 보장하고 있다. 이는 이러한 보장이 자유와 창의를 보장하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 이상을 배경으로 하고 있는 것이다(헌재 1993. 7. 29. 92헌바20, 판례집 5-2, 36, 44; 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 368). 현실적으로 재산권은 기본권의 주체로서의 국민이 각자의 인간다운 생활을 자기 책임하에 자주적으로 형성하는데 필요한 경제적 조건을 보장해 주는 기능을 하는 것으로서, 재산권의 보장은 곧 국민 개개인의 자유실현의 물질적 바탕을 의미한다고 할 수 있고, 따라서 자유와 재산권은 상호보완관계이자 불가분의 관계에 있다고 할 것이다(헌재 1998. 12. 24 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 945).

나. 토지재산권의 사회적 의무성

그러나 한편 헌법 제23조 제1항 제2문은 재산권은 보장하되 “그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 규정하고, 동조 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”고 규정하여 재산권 행사의 사회적 의무성을 강조하고 있다. 이러한 재산권 행사의 사회적 의무성은 헌법 또는 법률에 의하여 일정한 행위를 제한하거나 금지하는 형태로 구체화될 것이지만, 그 정도는 재산의 종류, 성질, 형태, 조건 등에 따라 달라질 수 있다. 따라서 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 더 광범위한 제한이 허용된다고 할 것이다. 즉, 특정 재산권의 이용이나 처분이 그 소유자 개인의 생활영역에 머무르지 아니하고 일반 국민 다수의 일상생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 규제하는 권한을 더욱 폭넓게 가진다.

그런데 토지는 원칙적으로 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고, 우리나라의 가용토지 면적은 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면에, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있으므로, 그 사회적 기능에 있어서나 국민경제의 측면에서 다른 재산권과 같게 다룰 수 있는 성질의 것이 아니므로 공동체의 이익이 보다 더 강하게 관철될 것이 요구된다고 할 것이다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 372; 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 945-946 참조). 따라서 헌법 제122조는 토지가 지닌 위와 같은 특성을 감안하여 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용․개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”고 규정함으로써, 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있는 것이다.

다. 택지소유의 상한을 설정하거나 택지소유를 금하는 제한규정의 위헌 여부

- 일률적, 획일적 토지 재산권 규제는 위헌

1) 특별시·광역시에 있어서 택지의 소유상한을 200평으로 정한 것이 과잉금지원칙에 어긋나는지 여부(적극)

재산권은 개인이 각자의 인생관과 능력에 따라 자신의 생활을 형성하도록 물질적․경제적 조건을 보장해 주는 기능을 하는 것으로서, 재산권의 보장은 자유실현의 물질적 바탕을 의미하고, 특히 택지는 인간의 존엄과 가치를 가진 개인의 주거로서, 그의 행복을 추구할 권리와 쾌적한 주거생활을 할 권리를 실현하는 장소로 사용되는 것이라는 점을 고려할 때, 소유상한을 지나치게 낮게 책정하는 것은 개인의 자유실현의 범위를 지나치게 제한하는 것이라고 할 것인데, 소유목적이나 택지의 기능에 따른 예외를 전혀 인정하지 아니한 채 일률적으로 200평으로 소유상한을 제한함으로써, 어떠한 경우에도, 어느 누구라도, 200평을 초과하는 택지를 취득할 수 없게 한 것은, 적정한 택지공급이라고 하는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도를 넘는 과도한 제한으로서, 헌법상의 재산권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다.

2)택지소유상한에관한법률(이하 ‘법’) 시행 이전부터 택지를 소유하고 있는 사람에게도 일률적으로 택지소유상한제를 적용하는 것이 신뢰이익을 해하는지 여부(적극)

법 시행 이전부터 소유하고 있는 택지까지 법의 적용대상으로 포함시킨 것은 입법목적을 실현하기 위하여 불가피한 조치였다고 보여지지만, 택지는 소유자의 주거장소로서 그의 행복추구권 및 인간의 존엄성의 실현에 불가결하고 중대한 의미를 가지는 경우에는 단순히 부동산투기의 대상이 되는 경우와는 헌법적으로 달리 평가되어야 하고, 신뢰보호의 기능을 수행하는 재산권 보장의 원칙에 의하여 보다 더 강한 보호를 필요로 하는 것이므로, 택지를 소유하게 된 경위나 그 목적 여하에 관계 없이 법 시행 이전부터 택지를 소유하고 있는 개인에 대하여 일률적으로 소유상한을 적용하도록 한 것은, 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도를 넘는 과도한 침해이자 신뢰보호의 원칙 및 평등원칙에 위반된다.

3)경과규정에서 법 시행 이전부터 택지를 소유하고 있는 사람을 법 시행 이후 택지를 취득한 사람과 동일하게 취급하는 것이 평등원칙에 위반되는지 여부(적극)

경과규정에 있어서, “법 시행 이전부터 개인의 주거용으로 택지를 소유하고 있는 경우”를, “법 시행 이후에 택지를 취득한 경우”나 “법 시행 이전에 취득하였다고 하더라도 투기목적으로 취득한 택지의 경우”와 동일하게 취급하는 것은 평등원칙에 위반된다.

4)(초과소유부담금) 기간의 제한없이 고율의 부담금을 계속적으로 부과하는 것이 재산권에 내재하는 사회적 제약에 의하여 허용되는 범위를 넘는지 여부(적극)

10년만 지나면 그 부과율이 100%에 달할 수 있도록, 아무런 기간의 제한도 없이, 매년 택지가격의 4% 내지 11%에 해당하는 부담금을 계속적으로 부과할 수 있도록 하는 것은, 짧은 기간 내에 토지재산권을 무상으로 몰수하는 효과를 가져오는 것이 되어, 재산권에 내재하는 사회적 제약에 의하여 허용되는 범위를 넘는 것이다.

8. 토지재산권 규제에 대한 최근의 헌법재판소의 입장

헌재 1999. 4. 29. 94헌바37, 택지소유상한에관한법률 위헌 결정 이후 국가의 토지 재산권에 대한 규제는 단계적으로, 비례적으로 제한하는 방식으로 안정화되어, 특별한 사정이 없는 한 위헌 결정이 선고되지 않고 있다.

가. 재건축 초과이익 환수제(2017. 2. 3.자 매일경제신문 기사 인용)

재건축초과이익환수에 관한 법률(이하 재건축초과이익환수법)은 2023년 12월 26일 커다란 개정이 있었으나, 기본적인 내용은 2017. 2. 3.자 매일경제신문의 내용이 충실하게 설명하고 있어, 재건축초과이익환수제에 대한 설명은 2017. 2. 3.자 매일경제신문 기사의 내용으로 갈음한다.

[2017. 2. 3.자 매일경제신문 기사 인용]

나. 재건축 초과이익 환수제에 대한 헌법재판소의 입장

(헌재 2019. 12. 27. 2014헌바381 재건축초과이익환수법 합헌 결정)

(1) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 목적의 정당성

헌법 제23조는 제1항에서 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”, 제2항에서 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 또한 헌법 제119조 제2항은 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.”고 정하고 있으며, 헌법 제120조 제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”라고, 제122조는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 각 규정하고 있다.

이 사건 환수조항 및 대상사업조항(이하 위 두 조항을 합하여 지칭할 때는 ‘이 사건 환수조항 등’이라 한다)의 입법목적은 주택재건축사업으로 발생하는 개발이익 중 정상주택가격상승분을 초과하여 발생하는 이익의 일부를 환수하여 재건축사업에 대한 투기적 수요를 억제하고 이를 통해 전반적인 주택가격의 안정과 주거여건이 열악한 지역의 주거복지증진을 유도하여 사회적 형평을 기하는 데 있다. 이는 위에서 언급한 재산권 행사의 공공복리 적합성 및 국토의 개발과 이용에 대한 국가의 규제와 조정이라는 헌법적 과제의 수행과 관련된 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

(나) 수단의 적합성

위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 이 사건 환수조항 등이 선택한 방법, 즉 재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 조합(이하 ‘재건축조합’이라 한다)에 재건축이익환수법이 정한 초과이익 중 일부를 환수하는 방법으로 재건축부담금을 부과하는 것이 적합한 수단이 될 수 있는지에 관하여 본다.

살피건대, 주택재건축사업은 부동산 가격 상승기에 주로 이루어지는 것으로서 사업대상 부동산의 가격뿐만 아니라, 인근지역 부동산에 이르기까지 연쇄적인 가격 상승을 유발하는 특징이 있다. 특히 공동주택을 대상으로 하는 재건축사업은 상대적으로 투자대상으로서의 속성이 강해, 작은 변수에도 민감하게 반응하여 집값 불안심리를 부추기고 주변지역 집값 상승을 촉발시키는 원인 중 하나로 지목되어 왔다. 재건축사업으로 인한 용적률의 상향에 따른 고밀도 개발은 경관악화와 기반시설 부족을 야기하기도 하고, 반영구적으로 쓸 수 있는 건축자재를 철거하여 다시 시공함에 따라 다량의 건축폐기물 양산과 자원 낭비라는 부작용을 초래하기도 한다.

이와 같은 여러 부작용에도 불구하고 재건축사업으로 인하여 상당한 개발이익이 발생하게 되고, 개발이익은 재건축조합 또는 조합원에게 귀속된다. 그런데 이러한 개발이익은 상당부분 개인의 노력보다 용적률 증가 즉, 개발밀도의 상향조정을 통해 확보한 밀도차익 내지 해당 토지의 활용도 증가에 기인하는 것이다. 따라서 재건축이익환수법이 이러한 개발이익을 재건축초과이익으로 산정한 다음 일정 부분 회수하는 것은, 주택가격의 안정과 사회적 형평을 기하기 위한 공적 과제와 밀접한 관련성이 있다고 하지 않을 수 없고, 나아가 재건축사업을 시행하는 재건축조합 또한 위와 같은 공적 과제와 밀접한 관련성 및 집단적 책임성을 갖는다고 보지 않을 수 없다. 그렇다면 국가는 토지의 균형있는 이용·개발 및 보전을 유도하는 한편, 주택가격의 안정과 사회적 형평을 기하는 데 적합한 방향으로 재건축을 유도하기 위하여 재건축부담금과 같은 부담금을 부과·징수하는 방법을 선택할 수 있다.

(다) 침해의 최소성

이 사건 환수조항 등은 주택재건축사업을 통하여 발생한 정상주택가격상승분을 초과하는 주택가액의 증가분 중 일부를 환수함으로써 재건축사업을 간접적으로 규제함에 그치고 있을 뿐, 재건축사업 자체를 원천적으로 봉쇄하는 것이 아니다. 여기에 부동산 가격이 안정된 시기에는 부담금이 면제되거나 줄어들게 되는 점까지 보태어 고려하여 보면, 개발비용 등 재건축조합의 비용과 노력을 투입한 부분을 공제한 평균 재건축초과이익이 3천만 원을 초과하는 경우에 한하여 일정 부과율을 적용하여 재건축부담금을 부과하도록 규정한 이 사건 환수조항 등이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수는 없다.

(라) 법익의 균형성

이 사건 환수조항 등을 통하여 재건축사업에 대한 투기적 수요를 막아 주택시장이 안정되며 사회적 형평이 제고되는 공익은, 이 사건 재건축부담금의 부과에 따라 제한되는 재산권에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 환수조항 등은 법익의 균형성에 반하지 아니한다.

(마) 소결

그렇다면 재건축조합에 대하여 재건축부담금을 부과하도록 하고 있는 이 사건 환수조항 등은 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.