[부동산전문변호사] 허위·과장 분양광고와 손해배상
허위·과장 분양광고와 표시광고법상 손해배상청구에 대해 알아보도록 하겠습니다.
1. 판례에 따른 손해액 산정
손해액은 허위․과장광고로 인하여 형성된 가격(이른바 ‘실제 분양가격’)과 허위․과장 광고가 없었더라면 형성되었을 가격(이른바 ‘적정 분양가격’) 사이의 차액이라고 합니다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다22553 판결).
2. 일반민법상 불법행위 책임과의 관계
표시광고법이 특별법이기에 민법보다 표시광고법이 먼저 적용됩니다.
3. 소멸시효 기간 및 기산점
대법원은 수분양자는 손해배상청구소송을 제기할 수 있는데 이는 불법행위에 따른 손해배상청구소송의 실질을 가지며 그 소멸시효기간 및 기산점은 민법 제766조에 따르는데, 늦어도 아파트에 입주할 무렵에는 허위과장광고가 불법행위를 구성한다는 점을 현실적이고 구체적으로 인식하고 있었다고 보아야 하므로, 입주한 때를 기준으로 3년의 소멸시효 기산점을 결정해야 한다는 봅니다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017다212118 판결).
4. 수분양자가 수분양자의 지위를 이전시킨 경우 손해배상책임의 이전 여부
가) 수분양자의 지위를 이전시킨다는 의미
(1) 분양권의 의의
분양권은 장래 사업이 완료될 경우에 수분양자가 분양자에 대하여 분양목적물에 대한 소유권 이전을 청구할 수 있는 권리를 의미합니다. 아파트가 완성되면 건축주 등이 아파트의 소유권을 원시취득하고, 수분양자는 아파트가 준공되면 사업주체로부터 그 소유권을 이전받을 수 있으므로, 분양권은 채권적인 권리입니다.
(2) 분양권 양도의 법적 성질
판례는 분양권 양도의 법적 성질을 수분양자가 분양자에 대하여 가지는 계약상의 지위가 양수인에게 이전되는 계약인수라고 봅니다. 계약인수는 계약당사자와 인수인 사이의 3면 계약에 의하여 성립하거나 계약당사자 일방과 인수인 사이의 계약 및 이에 대한 상대방의 동의 내지 승낙의 방법으로 성립합니다. 따라서 분양권 양도도 분양권 양도인(탈퇴당사자)과 분양권 양수인(계약인수인), 분양자(잔류당사자) 사이의 3면 계약으로 이루어지거나 분양권 양도인과 양수인 사이의 양자 계약과 이에 대한 분양자의 동의 내지 승낙의방법으로 이루어집니다.
(3) 분양권 양도의 효력
계약인수는 종래 계약으로부터 발생하는 채권･채무뿐만 아니라 계약관계로부터 생기는 해제권 등 계약당사자의 지위와 분리될 수 없는 모든 권리와 의무를 포괄적으로 양수인에게 이전하므로 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권･채무관계도 소멸합니다. 따라서 분양권 양도의 경우에 수분양자가 분양계약상의 권리와 의무를 양수인에게 포괄적으로 이전하고 특별한 사정이 없는 한 수분양자는 분양계약관계에서 탈퇴하며, 그에 따른 권리와 의무도 소멸합니다.
나) 손해배상채권의 이전 여부
(1) 분양광고 내용이 분양계약의 내용으로 편입되는 경우
분양광고의 내용이 분양계약의 내용으로 편입되는 경우, 표시광고법상 거짓･과장광고로 인한 손해배상청구권이 최초 수분양자로부터 수분양자 지위의 양수인에게 이전되는지의 여부에 대해서는 명시적인 판례가 없습니다. 학설은 분양권 양도의 법적 성질이 계약인수이므로 표시광고법상의 손해배상청구권도 수분양자의 지위를 포괄적으로 이전받는 양수인에게 이전된다고 봅니다. 분양광고가 분양계약의 내용으로 편입되면 표시광고법상의 손해배상청구권도 분양계약 관계로부터 발생하는 채권･채무로 볼 수 있으므로. 그 결과 아파트 분양권이 양도되면 수분양자가 가지고 있던 표시광고법상 거짓･과장광고로 인한 손해배상청구권도 양수인에게 이전된다고 보는 것입니다.
(2) 분양광고 내용이 분양계약의 내용으로 편입되지 않은 경우
(가) 문제제기
분양광고 내용이 분양계약의 내용으로 편입되지 않은 경우에 표시광고법상 거짓･과장광고로 인한 손해배상청구권이 최초 수분양자로부터 수분양자 지위의 양수인에게 이전되는지의 여부에 대하여는 논란이 있습니다.
(나) 학설의 대립
① 당연히 이전되지 않고 별도의 채권양도절차가 필요하다는 견해
㉮ 분양계약서에는 수분양자 지위의 양도를 예정한 ‘권리 의무의 승계 내역’ 부분이 있는데 이는 분양계약서 본문 부분에 기재된 권리 의무의 전반을 말하는 것이므로 표시광고법상 손해배상청구권은 이러한 ‘권리 의무’에 포함되지 않는다는 점
㉯ 분양광고와 관련한 표시광고법상 손해배상청구권은 분양계약과 관련된 것이지만 그 법적 성격은 ‘계약상의 지위’와는 별개의 채권입니다. 즉 계약인수의 법리에 따르면 계약체결과정에서 발생한 불법행위로 인한 손해배상청구권은 계약인수의 효과로서 양수인에게 이전된다고 보기 어렵다는 점
㉰ 분양권 양도시점에 거짓･과장광고가 현실화되어 거짓･과장광고로 인한 손해가 분양권 가격에 반영될 수도 있고 그렇지 않을 수도 있어 표시광고법상 거짓･과장광고로 인한 손해배상청구권의 이전 여부에 대한 기준이나 근거를 제시할 수 없다는 점
㉱ 최초 수분양자가 그 지위의 양도대금으로 거짓･과장광고로 인한 손해를 전보 받으면 수분양자의 손해배상청구권은 양수인에게 이전된다고 볼 수 있지만, 이는 거짓･과장광고로 인한 손해를 양수인에게 전가하는 것이지 수분양자 지위의 양도에 따른 손해배상청구권의 이전이 아니라는 점
㉲ 표시광고법상 허위･과장광고로 인한 손해배상청구권은 분양자가 고지의무를 위반하여 분양 당첨자와 분양계약을 체결한 시점에 발생되므로 최초 수분양자가 이후에 분양권을 제3자에게 양도하였다고 하더라도 손해배상청구권을 양도하기로 하는 특별한 합의가 없는 한 이미 발생한 손해배상청구권은 최초 수분양자에게 귀속된다는 점
② 별도의 채권양도절차 없이 당연히 이전된다는 견해
㉮ 어떤 분양자도 자신의 분양광고가 거짓･과장광고에 해당되어 장래 손해배상청구권이 발생할지도 모른다고 예정하여 그 내용을 분양계약서에 규정할 가능성은 없다는 점
㉯ 표시광고법상 거짓･과장광고로 인한 손해배상청구권은 계약 교섭과정에서 분양자가 수분양자에 대한 신의칙상 고지의무를 위반한 데 터 잡고 있으므로 거짓･과장광고로 인한 손해배상청구권은 계약상의 지위를 전제로 한 권리관계라고 할 수 있다는 점
㉰ 수분양자가 분양자에게 표시광고법상의 손해배상청구권을 가지는 근본적인 이유는 수분양자가 분양자의 거짓･과장광고를 신뢰하여 분양계약을 체결하였기 때문이라는 점
㉱ 분양권 양도의 경우에 수분양자의 양도인에 대한 명의변경 절차에는 분양자의 승낙이 필요하며, 이러한 분양자의 승낙은 계약상의 지위 이전에 대한 묵시적 의사가 들어있다고 볼 수 있다는 점
㉲ 거래 현실에 있어 수분양자가 아파트 분양권 양도와 별도로 표시광고법상의 손해배상청구권만 채권양도 절차를 밟을 가능성이 많지 않으며, 만일 계약당사자 사이에 별도의 채권양도 절차가 이루어지지 않으면 수분양자 지위의 양도인이 위의 손해배상청구권을 계속 보유하게 되어 그 손해가 모두 양수인에게 전가되는 불합리한 결과가 생긴다는 점
㉳ 분양자의 거짓･과장광고는 분양계약 체결 시점까지 행하여지지만 그로 인한 높은 분양가격은 아파트 입주 직전까지 지속되는 경우가 많으므로 분양권 양수인이 분양자에게 직접 표시광고법상의 손해배상청구권을 가지게 될 가능성이 높다는 점
(다) 긍정한 판례
수분양자 지위가 양도된 경우에 표시광고법상 거짓･과장광고로 인한 손해배상청구권도 함께 이전된다고 한 원심을 수긍한 판례들이 있습니다.
① 아파트 분양자가 아파트 단지 인근에 쓰레기매립장이 건설 예정인 사실을 분양계약자에게 고지하지 않은 사안에서, 대법원은“고지의무위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로 원고들로서는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다.”라고 판시하고 있습니다(대법원ﾠ2006. 10. 12. 선고 2004다48515판결). 대법원은 이 사건에서 최초 아파트 수분양자로부터 분양권을 양수하여 이 소송을 제기한 원고들에 대하여도 최초 수분양자를 기준으로 한 손해액을 인정하였습니다.
② 아파트 전면에 생활방해의 우려가 있는 고가도로가 설치될 예정인 사실을 고지하지 않은데 대하여 신의칙상 고지의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 사안에서, 대법원은“원고들이 수분양자로부터 분양계약상의 권리･의무를 그대로 승계하면서 위와 같은 신의칙상의 고지의무 위반으로 인한 손해배상청구권도 함께 양수한 것이라는 취지의 원심의 판단은 관련 증거와 기록에 비추어 정당”하다고 판시하였습니다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다98775판결). 대법원은 이 사건에서 최초 아파트 수분양자로부터 분양권을 양수하여 이 소송을 제기한 원고들에 대하여도 최초 수분양자와 동일하게 손해를 인정하였습니다.
③ 지방자치단체의 추상적･일방적 개발계획에 근거하여 그 시행이 확정되지 않았음에도, 건설회사가 아파트단지 맞은편에 경의선 복선 전철화와 관련하여 역사가 신설될 예정이라는 취지로 아파트 분양광고를 한 사안에서, 대법원은“피고는 표시광고법 제3조 제1항 제1호 같은 법 시행령 제3조 제1항에서 말하는 거짓･과장의 광고행위를 함으로써 같은 법 제10조에 의하여 그 피해자인 원고들에 대하여 손해배상책임을 진다고 할 것이다.”라고 판시하였습니다(대법원ﾠ2010. 7. 22. 선고 2007다59066판결). 대법원은 이 사건에서 최초 아파트 수분양자로부터 분양권을 양수하여 이 소송을 제기한 원고들에 대하여도 거짓･과장광고로 인한 위자료 손해배상청구를 인정하였습니다.
④ 지하아케이드 설치 및 공급면적표시에 관하여 거짓･과장광고를 한 사안에서, 대법원은“이 사건 손해배상청구권은 수분양자 지위의 양도에 부수하여 분양권 양수인에게 양도된 것으로 보아야 한다는 이유로 원고의 손해배상청구를 기각”한 항소심의 판단이 정당하다고 하였습니다(대법원ﾠ2014. 4. 10. 선고 2011다82438, 82445, 82452. 판결).
(라) 부정한 판례
대법원은 “표시광고법상 허위․과장광고로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 가진다고 할 것인데, 계약상 지위의 양도에 의하여 계약당사자로서의 지위가 제3자에게 이전되는 경우 계약상의 지위를 전제로 한 권리관계만이 이전될 뿐 불법행위에 기한 손해배상청구권은 별도의 채권양도절차 없이 제3자에게 당연히 이전되는 것이 아니므로, 표시광고법상의 허위․과장광고로 인한 손해배상청구권을가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도하였다는 사정만으로 그 양수인이 당연히 위 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 볼 수는 없고, 다만 허위․과장광고를 그대로 믿고 허위․과장광고로 높아진 가격에 수분양자 지위를 양수하는 등으로 양수인이 수분양자 지위를 양도받으면서 허위․과장광고로 인한 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 양수인이 그 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다.”라고 판시하였습니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336 판결).
5. 분양계약 해제시 손해배상채권의 존속 여부
가) 계약상의 지위를 전제로 한 손해배상청구권의 존속 여부
분양광고가 분양계약의 내용으로 편입되는 경우에 분양계약의 해제는 분양자가 한 경우와 수분양자가 한 경우로 구분할 수 있습니다.
먼저 분양자가 분양계약에 따른 채무를 제대로 이행하지 않는 경우에 수분양자는 분양계약을 해제할 수 있습니다. 그러나 분양자가 분양광고에 표시된 내용을 이행하지 못하는 경우에 그 불이행은 주된 채무가 아니라 부수적 채무에 불과하므로 수분양자는 분양계약을 해제하지 못할 가능성이 높습니다.
반면 수분양자가 분양계약상의 대금지급채무를 불이행하는 경우에 분양자는 분양계약을 해제할 수 있습니다. 이와 같이 분양계약의 해제가 수분양자의 책임 있는 사유에 의하여 발생하는 경우에 분양자는 분양광고에 표시된 내용을 이행하지 아니하더라도 수분양자는 분양자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없습니다.
나) 계약상의 지위를 전제로 하지 않는 손해배상청구권의 존속 여부
(1) 문제 제기
표시광고법상 허위･과장광고로 인한 손해배상청구권은 분양계약의 해제와 무관하지만, 분양계약의 체결과정에서 발생한 것인 만큼 계약해제로 인하여 소멸하는지가 문제됩니다.
(2) 부정하는 견해 및 비판
표시광고법상 허위･과장광고로 인한 손해배상책임은 광고의 허위･과장성 이외에 손해의 발생을 요건으로 하는데, 계약해제로 인하여 손해가 발생하지 않으므로 손해배상책임이 없다고 봅니다. 또한 표시광고법 위반으로 인한 손해배상책임은 계약을 유지한 상태에서 허위･과장광고로 인하여 과다하게 결정된 분양가격을 손해배상으로 감액 내지 조정하는 기능을 하는데, 분양계약 자체가 소멸하는 경우에는 이러한 감액 내지 조정 기능이 필요하지 않기에 손해배상책임을 부정해야 한다고 봅니다.
이에 대하여는 다음과 같은 비판이 있습니다. ① 표시광고법이 손해배상청구권을 인정하는 취지는 분양광고의 오인가능성, 공정거래 저해우려성으로 인한 소비자 피해를 구제하기 위한 것이며, 또한 분양광고로 인한 손해는 수분양자가 계약체결 과정에서 분양자의 허위･과장광고를 신뢰하여 발생한 것이므로 분양계약의 해제와는 무관하다고 할 수 있습니다. ② 수분양자는 분양자의 허위･과장광고를 신뢰하여 지출한 비용, 예컨대 분양계약을 체결하기 위하여 받은 대출이자, 국민주택채권을 매입하는 경우 그 매입비용, 계약비용 등은 분양계약의 내용에 포함되어 있지 않으므로 분양계약이 소멸하더라도 그 손해는 여전히 남습니다. ③ 표시광고법 제11조는 “손해가 발생된 사실은 인정되나 그 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.” 손해액 인정에 관하여 규정하고 있습니다.
(3) 판례
(가) 민법 제750조에 근거한 손해배상청구권이 소멸하지 않는다는 판례
대법원은 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자에게 고지할 신의칙상 의무를 위반하여 불법행위로 인한 손해배상청구권이 발생한 사안에서, 수분양자들 중 일부가 분양계약을 해제하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 발생한 손해배상청구권은 이로 인하여 소멸하는 것이 아니라는 원심판결을 다시 판단하지 않았습니다(대법원ﾠ2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결).
(나) 표시광고법에 따른 손해배상청구권이 소멸한다는 판례
대법원은 “아파트 수분양자가 허위·거짓광고로 인한 손해배상청구권을 보유하고 있던 중 분양계약이 해제로 소급하여 소멸하게 되면 해제의 효과로서 당시까지 납입하였던 분양대금에 대하여는 반환청구권을 가지게 되고 향후의 분양대금 지급채무는 소멸하게 되므로, 분양계약이 유효하게 존재함을 전제로 하는 차액 상당의 손해도 없어지게 된다”라고 판시하였습니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336 판결).
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