[부동산전문변호사] 허위·과장분양광고 표시광고법상 책임
1. 관련조문 및 공정거래위원회 고시
표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률
제3조(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지) ① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.
1. 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고
2. 기만적인 표시ㆍ광고
3. 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고
4. 비방적인 표시ㆍ광고
② 제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.
[전문개정 2011. 9. 15.]
제10조(손해배상책임) ① 사업자등은 제3조 제1항을 위반하여 부당한 표시ㆍ광고 행위를 함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 그 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다.
② 제1항에 따라 손해배상의 책임을 지는 사업자등은 고의 또는 과실이 없음을 들어 그 피해자에 대한 책임을 면할 수 없다. [전문개정 2011. 9. 15.]
표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 시행령
제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ① 법 제3조제1항제1호에 따른 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.
② 법 제3조제1항제2호에 따른 기만적인 표시ㆍ광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.
③ 법 제3조제1항제3호에 따른 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고는 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역(이하 “상품등”이라 한다)을 다른 사업자 또는 사업자단체(이하 “사업자등”이라 한다)나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.
④ 법 제3조제1항제4호에 따른 비방적인 표시ㆍ광고는 다른 사업자등 또는 다른 사업자등의 상품등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 표시ㆍ광고하여 비방하거나 불리한 사실만을 표시ㆍ광고하여 비방하는 것으로 한다.
⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 부당한 표시ㆍ광고의 세부적인 유형 또는 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.
부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정고시
[시행 2019. 12. 12.] [공정거래위원회고시 제2019-11호, 2019. 12. 12., 일부개정]
2. 책임의 주체 문제 – 분양사, 분양대행사, 시공사
(1) 분양대행사들이 작성하였으나 시행사의 책임이 인정된 경우
시행사로부터 분양알선을 의뢰받는 계약을 체결한 분양대행사들이 신문사 등 광고매체에 광고게재를 의뢰하여 행하여진 광고인 사실, 이 사건 분양광고의 광고문안 자체는 분양대행사들이 직접 작성하였으나, 시행사의 홍보팀이 이를 검토하여 그 표현을 수정하는 등의 과정을 거친 사실, 분양광고에는 그 광고가 시행사의 상가임대분양에 관한 것임을 알 수 있는 용어가 사용되었을 뿐 위 분양대행사들의 광고임을 알 수 있는 상호 등 다른 표시가 사용되지는 아니한 사실 등이 인정되고, 이 사건 분양광고는 시행사가 위 분양대행사들과 체결한 위 분양알선계약에 기하여 행하여진 시행사의 상가임대분양에 관한 광고로서 그 효과가 시행사에게 귀속되고, 소비자의 입장에서도 시행사의 광고로 인식할 수밖에 없으며, 시행사는 분양대행사들이 작성한 광고문안을 검토하여 이를 결정하였으므로, 시행사가 위 분양대행사들로 하여금 이 사건 광고를 하게 한 것이라고 봄이 상당하다는 취지로 판시하였습니다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003두8203판결).
(2) 시행사와 더불어 시공사도 함께 책임진다는 판례
(가) 대법원 판례
대법원은 “이 사건 분양안내책자의 뒷부분에는 피고 회사의 이미지광고, 기업연혁과 상호가 기재되어 있는데, 피고 회사는 이 사건 분양광고에 자신의 상호 등이 사용됨을 용인하고 분양안내책자를 사전에 검토하여 승인한 바 있고, 원고들은 시행사인 소외 주식회사보다는 피고 회사의 브랜드 가치를 믿고 분양계약을 체결하기에 이른 것으로 보이는 점 등을 종합하여 판단하면, 소외 주식회사가 이 사건 아파트 최상층 분양에 있어서 중요한 사항인 다락의 형상에 관하여 원고들에게 한 이 사건 분양광고는 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 허위·과장된 내용이 존재하여 불법행위를 구성한다고 볼 수 있고, 피고 회사는 위 불법행위에 관하여 소외 주식회사와 공모하거나 적어도 방조함으로써 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다고 볼 여지가 있다”라고 판시하고 있습니다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결).
(나) 하급심 판례
시행사와 시공사는 1, 2단지 아파트를 동시에 분양하면서 한 분양광고에, 1, 2단지 아파트 구분하여 표시하고는 있으나 광고문구에 ‘1.905세대’라는 표현을 활자를 크게 하여 강조하였고, 광고를 보는 사람들로 하여금 입주민들이 대단지 아파트의 프리미엄을 누리게 될 것이라는 인상을 갖게 하였습니다. 사업 종료 후 이 사건 각 아파트는 하나의 대단지가 아닌 분리 된 별개의 단지로 운영되고 있고, 1단지 아파트의 주민들은 2단지 내 도로를 이용하여 오다가 2단지 아파트측이 그 입구를 봉쇄함으로써 현재 2단지아파트를 우회하여 통행하는 불편을 겪고 있습니다.
이에 대하여 하급심은 “신규로 분양되는 아파트의 경우 그 아파트의 입지조건, 교통환경, 부대복리시설의 이용정도, 대단지로서의 프리미엄 등은 수분양자들이 분양계약을 체결함에 있어 중요한 요소가 된다고 할 것인데, 피고들이 1, 2단지 아파트를 동시에 분양하면서 분양안내서, 홍보책자 등을 통하여 ‘1,095세대’라는 표현을 특히 강조하면서 ‘00산 자락의 1,095세대 명품 대단지’ 등과 같이 광고하여 수분양자들로 하여금 마치 1, 2단지 아파트가 공동사용 내지 공동관리된다는 인상을 갖게 함으로써 수분양자들이 1단지 아파트가 2단지 아파트와 공동사용, 공동관리되어 1,000세대 이상의 대단지로서 누릴 수 있는 프리미엄 등 그 이익을 누릴 수 있을 것이라는 기대를 제공하였음에도 2단지내 도로를 통과도로로서의 기능을 1단지 아파트의 주민들에게 제공하지 못하는 등 2단지 아파트와 동일한 분양대금으로 분양받았음에도 1단지아파트의 주민들이 사실상 2단지아파트 내에 있는 2단지내 도로, 부대복리시설 등의 이익을 누리지 못하고 있는바, 원고들은 피고들의 과장광고를 신뢰하여 1단지아파트를 분양받았다가 1단지아파트가 피고들의 광고내용과 같은 입지조건, 교통환경, 부대복리시설의 이용정도, 대단지로서의 프리미엄 등을 누리지 못함을 알게 되어 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 넉넉히 인정되므로, 피고들은 이를 금전적으로나마 위자할 의무가 있다.”라고 판시하고 있습니다(부산지방법원 2013. 10. 16. 선고 2012가합15537 판결).
(3) 정리
대법원은 분양광고 업무에 실질적으로 관여한 참여자에 대하여 표시광고법상 손해배상책임을 인정하고 있습니다. 분양광고로 인한 분양효과 및 이익이 궁극적으로 분양회사 등에게도 귀속되므로 책임을 지우는 것이 타당합니다.
3. 허위 과장 광고인지 판단 기준
(1) 공정거래위원회의 부당한 표시 광고의 유형 및 지정고시
공정거래위원회는 부당한 표시 광고의 유형을 지정하여 고시하고 있습니다.
(2) 표시광고법상 기준에 대한 정리(판례의 태도)
(가) 표시광고법상 부당한 표시․광고에 해당하기 위해서는, 당해 표시․광고의 내용이 ① 거짓․과장의 표시․광고이거나(제3조 제1항 제1호), ② 기만적인 표시․광고이거나(제2호), ③ 부당하게 비교하는 표시․광고이거나(제3호), ④ 비방적인 표시․광고이어야 합니다(제4호). 이 중에서 아파트 분양광고에서 가장 문제되는 ‘거짓·과장광고’는 사실과 다르게 표시․광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시․광고하는 것을 말합니다(시행령 제3조 제1항).
여기서 ‘부당성’의 판단기준은 1차적으로는 표시․광고의 진실성 여부이고, 2차적으로는 소비자 오인성과 공정거래 저해성입니다.
(나) 대법원의 태도
대법원은 “표시광고법 제3조 제1항 제1호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제1항은 ‘거짓·과장의 광고’를 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 거짓·과장의 광고란 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 의미한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.”고 판시하였습니다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두60109 판결).
(다) 거짓, 소비자의 오인가능성, 공정거래 저해성의 의미
‘거짓’은 표시․광고의 내용이 객관적 사실에 부합하지 않으면서 소비자의 구매의사 결정에 실질적으로 영향을 미치는 것을 말합니다.
소비자의 오인가능성은 표시․광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려를 말하며, 기만․오인의 우려만 있으면 부당한 표시․광고에 해당합니다. 즉 표시․광고의 내용이 객관적 사실에 부합하지 않더라도 소비자의 오인가능성이 없으면 부당한 표시․광고에 해당하지 않으며, 표시․광고의 내용이 객관적 사실에 부합하더라도 소비자의 오인가능성이 있으면 부당한 표시․광고에 해당합니다.
공정거래 저해성은 공정하고 자유로운 경쟁의 유지나 촉진을 저해하는 행위뿐만 아니라 소비자의 합리적인 선택을 방해할 추상적 위험성 내지 가능성이 있는 행위를 말합니다. 공정거래 저해성은 표시․광고가 사법상 거래의 중요한 내용에 해당하여야 한다는 취지를 가지고 있지 않지만 이러한 요소는 공정거래 저해성을 판단하는 기준이 될 수 있습니다. 또한 표시․광고에 소비자의 오인가능성이 있더라도 공정거래 저해성이 낮으면 그 표시․광고는 부당한 표시광고에 해당하지 않습니다.
(3) 인정한 판례
① 대법원은 “도시철도 기본계획은 장기적이고 전체적인 계획으로서 계획의 수립이 곧 착공 및 운행을 의미하는 것은 아니고 실제 사업의 착수에 이르기까지의 기간은 확정할 수 없으므로, 피고들로서는 소비자들이 도시철도 기본계획의 의미에 관하여 오해하지 않도록 배려․설명할 의무가 있는데도, 피고들은 그러한 설명을 하지 않고 오히려 소비자들의 무지를 이용하여 일부 광고물에 ‘오륙도역’이라는 표시를 하고 견본주택에 경전철의 모형을 설치하며 입주자 모집공고에 경전철로 인하여 소음이 발생할 수 있다고 기재함으로써 경전철 사업이 확정된 것과 같이 오인하게 한 점에서, 표시광고법상 허위․과장광고에 해당한다”라고 판시하였습니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336, 15343, 15350, 15367, 15374, 15381, 15398, 15404 판결)(원심판결의 위법이 없다고 판시하였습니다).
② 대법원은 아파트 설계도와 모델하우스에는 온돌마루로 되어 있는 거실 바닥을 카탈로그에는 ‘수입 원목마루’라고 기재한 광고를 한 경우, 이러한 광고는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있고 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위․과장광고에 해당된다고 판단하였습니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두6646 판결).
③ 대법원은 아파트 분양광고에 육군부대의 주둔지가 있는 곳을 단순히 근린공원이라고 표시한 경우, 이러한 광고는 군부대 및 근린공원의 존재에 관하여 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자인 원고로 하여금 이에 관하여 잘못 알게할 우려가 있는 광고를 한 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위․과장광고에 해당된다고 판단하였습니다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다22553 판결).
④ 대법원은 인천국제공항건설 2단계 사업 기본계획에 모노레일 설치 사업에 관한 내용이 포함되어 있지 않지만 분양자가 오피스텔을 분양하면서 ‘모노레일 2005년 완성’이라는 광고를 한 경우, 이러한 광고를 하기 전에 모노레일 설치계획 등에 대하여 확인 또는 문의를 함이 없이 이 사업의 실현가능성 및 완공시기를 부풀려 광고를 한 것은 허위․과장광고에 해당된다고 판단하였습니다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결).
⑤ 대법원은 지방자치단체의 추상적․일반적 개발계획에 근거하여 그 시행이 확정되지 않았음에도 건설회사가 경의선 복선 전철화와 관련하여 역사가 신설될 예정이라는 취지의 광고를 한 경우, 이러한 광고는 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 마치 경의선 복선전철의 개통과 더불어 ‘신운정역’의 신설이 확실한 것처럼 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고를 한 것으로서, 이는 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고에 해당된다고 판단하였습니다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결).
⑥ 대법원은 분양자가 지방자치단체로부터 당해 아파트 내 부지 중 일부를 대형할인매장 부지로 변경해 달라는 요청만을 받고 그 계획변경승인을 받지 않는 상태에서 만연히 계획변경이 가능하리라고 믿고 실제 고시된 기본계획의 내용과 달리 위 부지를 대형할인매장 예정부지라고 광고한 경우, 이러한 광고는 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 표시․광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위․과장광고에 해당된다고 판단하였습니다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979,67986 판결).
⑦ 대법원은 주상복합아파트 분양 당시 지하아케이드 설치 전망의 유력한 근거가 되었던 뉴타운 지구 후보지에서 제외됨에 따라 주상복합아파트의 분양 개시 당시 지하 아케이드 설치 여부가 불투명함에도 불구하고 지하아케이드가 비교적 단기간 내에 설치될 예정인 것처럼 광고한 경우, 이러한 광고는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적․궁극적 인상을 기준으로 볼 때 그 실현 가능성을 지나치게 부풀림으로써 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위에 해당하고 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있으므로 부당한 광고행위에 해당된다고 판단하였습니다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다72011,72028 판결).
⑧ 아파트 분양광고 당시 해양공원에 어떠한 시설이 들어설 것인지 언제까지 해양공원이 완공될 것인지 등이 확정되지 않은 상태에서 해양공원이 완공되지 않으면 당해 아파트의 준공승인이 나지 않는다고 광고한 경우, 표시광고법상의 허위․과장광고에 해당된다고 판단하였습니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336,15343,15350,15367,15374,15381,15398,15404 판결).
(4) 부정한 판례
① 대법원은 분양자가 행정기관의 해석에 따라 외벽의 내부선이 아닌 중심선 치수에 따라 전용면적을 산정하고 이를 입주자모집공고나 주택공급계약서에 전용면적으로 표시한 경우 허위․과장광고에 해당하지 않는다고 판단하였습니다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다72011,72028 판결).
② 대법원은 경전철을 2008년 착공할 것이라는 내용의 부산광역시 도시철도 기본계획, 2011년 개통을 목표로 하는 위 경전철을 추진한다는 부산광역시의 발표, 아파트 사업부지 내에 경전철 승하차장 예정 공간을 마련해 두도록 한 부산광역시 교통영향평가 심의위원회 결정 등을 그대로 원용하여 광고한 경우, 허위․과장광고에 해당하지 않는다고 판단하였습니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336,15343,15350,15367,15374,15381,15398,15404 판결).
(5) 판례의 정리
판례는 표시광고법 위반과 관련하여 아파트 분양광고의 내용이 소극적이거나 그 실현 여부가 개별 개발주체의 역량에 달려 있음을 일반소비자가 충분히 알 수 있거나 또는 그 취소․변경․지연가능성 등을 충분히 고지한 경우에는 그 분양광고는 허위․과장광고에 해당하지 않는다고 판단하고 있습니다. 특히 표시․광고의 내용이 객관적 사실에 부합하지 않지만 소비자의 오인가능성이 없는 경우 허위․과장광고에 해당하지 않는다고 판단하고 있습니다.
이에 반하여 아파트 분양광고의 내용이 일반소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 경우에는 허위․과장광고라고 판단하고 있습니다. 즉 표시․광고의 내용이 객관적 사실에 부합하지 않으면서 소비자의 오인가능성이 있는 경우나 분양사업자의 적극적인 분양광고가 분양계약자로 하여금 신뢰를 갖게 하고 또한 분양사업자가 개발사업의 실현 여부를 정확하게 확인하려는 노력을 다하지 아니한 경우에는 허위․과장광고에 해당한다고 판단합니다.
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