[부동산전문변호사] 허위과장분양광고, 수분양들의 구제2
1. 개요
판례에 따르면, 분양광고의 내용이 계약의 내용으로 편입된 경우와 편입되지 않은 경우의 손해배상의 근거가 달라지며, 기본적으로 편입되지 않은 경우에는 표시광고법상 책임 또는 민사법상 불법행위 책임을 물을 수 있으며, 편입된 경우에는 위와 더불어 채무불이행책임 또는 하자담보책임을 물을 수 있습니다.
2. 편입 여부로 손해배상책임의 원인을 구별하는 이유
불법행위책임은 고지나 설명을 잘못했다는 것을 전제로 하지만, 계약책임은 고지나 설명대로 이행할 의무가 있다는 것을 전제로 하므로 계약책임이 인정된다면 고지나 설명이 잘못된 것이 아니라 그대로 이행하지 못한 것 자체가 채무불이행이 됩니다.
3. 계약의 내용이 편입되지 않는 경우 불법행위책임와 더불어 채무불이행책임도 인정할 수 있는지 여부(= 정보제공의무를 위반한 것인지 여부)
가) 의의
정보제공의무는 당사자들 사이에 정보의 편차가 있는 계약이나 거래에서 폭넓게 인정될 수 있는데, 설명의무나 고지의무로 논의되는 사항이 정보제공의무에 포섭될 수 있습니다.
나) 인정 근거
(1) 소비자기본법
우리 민법은 계약체결 전 정보제공의무를 규정하고 있지 않지만 소비자기본법은 사업자의 계약체결 전 정보제공의무를 규정하고 있습니다. 분양계약을 소비자계약으로 보는 견해에 따른다면, 분양자는 소비자기본법상 정보제공의무를 이행해야 합니다. 소바자기본법의 내용은 다음과 같습니다.
소비자기본법은 사업자와의 관계에서 정보적 약자의 지위에 있는 소비자를 보호하기 위하여 소비자의 기본적 권리로서 사업자가 제공하는 “물품 또는 용역을 선택함에 있어서 필요한 지식과 정보를 제공받을 권리”를 규정하고 있으며(소비자기본법 제4조 제2호), “사업자는 소비자에게 물품 등에 대한 정보를 성실하고 정확하게 제공”할 책무를 규정하고 있습니다(소비자기본법 제19조 제3항).
소비자기본법이 사업자의 정보제공의무를 규정하는 이유는 사업자가 공급하는 상품이나 용역 등을 선택함에 있어 계약의 중요 내용에 대한 정보를 제공하도록 함으로써 소비자의 자주적인 의사결정의 기회를 보장하기 위한 것입니다.
(2) 조리상 일반원칙
아파트 분양계약의 경우에 분양사업자의 정보제공의무는 조리상의 일반원칙에 따라 인정할 수 있습니다. 아파트 분양계약의 경우에 분양사업자는 분양아파트의 구체적 거래조건과 주변환경․교통시설 등의 개발사업에 대해서 전문적인 능력과 충분한 정보를 가지고 있는 반면, 수분양자는 충분한 정보를 가지고 있지 못합니다. 그 결과 수분양자는 아파트 분양계약 체결시 분양사업자가 제공한 정보에 의존하여 분양계약을 체결할 수 밖에 없습니다. 이러한 정보의 불균형은 합리적이어야 할 개인의 의사결정을 왜곡하고, 불투명하고 공정하지 못한 시장질서의 형성을 초래하게 됩니다. 특히 분양사업자가 자신에게 유리한 내용은 지나치게 부풀려 광고하고, 자신에게 불리한 내용은 숨기는 정보제공 의무 위반은 계약자유의 원칙을 형해화시킬 정도입니다. 왜냐하면 계약자유의 원칙은 교섭력이 대등한 당사자들의 경쟁이 전제되어야만 실현될 수 있기 때문입니다. 따라서 정당한 계약의 보장 또는 실질적인 계약자유의 실현을 위해서는 계약체결 전 정보제공을 통하여 계약체결 여부와 그 내용에 대한 합리적인 의사결정이 가능하도록 하고, 이를 상대방과 합의를 거쳐 적절하게 실현할 수 있도록 할 필요가 있습니다.
다) 대법원에서 설명의무를 인정한 경우
① 대법원은 대추나무 재배농민들이 종래 농약판매업자인 피고와 상의하여 사과나 배 등의 일반과수에 고시된 농약을 선택하여 대추나무에 혼용 살포하여 왔다면, 농약판매상인 피고로서는 농민인 원고들에게 이 사건 농약을 판매할 때에 그 농약의 성능, 사용방법 등에 관하여 정확한 설명을 하여 줄 주의의무가 있다고 판결하였습니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다62645판결).
② 의사의 설명의무는 환자의 자기결정권을 보장하기 위한 전제로서 발달하기 시작하였으나, 이에 한정되는 것은 아니다. 의사는 필요한 경우에 환자가 쉽게 건강을 회복할 수 있도록 요양방법 등을 설명할 의무가 있다(대법원 1997. 7. 22 선고 95다49608 판결).
③ 대법원은 약사가 의약품을 조제하여 판매하는 경우 부작용의 발생가능성을 설명하여야 한다고 판결하였습니다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다27449 판결).
④ 한약업사가 인체에 치명적인 결과를 초래할 수도 있는 한약재를 일반인에게 판매하는 경우에 신의칙상 매수인에게 그 효능 내지 위험성과 안전한 용법 등을 상세히 알려 줌으로써 매수인 등으로 하여금 그 복용 여부나 복용방법에 관하여 스스로 선택, 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다고 하였습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다56904 판결).
⑤ 서울고등법원은 쓰레기매립지 설치예정임을 알리지 않은 것에 대하여는, 원고들과 피고 사이의 분양계약 체결에 있어서 중요한 의미를 가지는 것이므로 건설회사는 이 사실을 원고들이 충분히 인식할 수 있도록 고지하여야 할 의무가 있다라고 하였고, 이러한 고지의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정하였습니다(서울고등법원 2004. 8. 11. 선고 2003나41540판결). 이에 대하여 피고가 상고하자 대법원은 서울고등법원의 판단에 위법이 없다며, 피고의 상고를 기각하였습니다(대법원 2006.10.2. 선고 2004다48515판결).
라) 소결
대법원이 인정하는 설명의무는 전문적인 지식을 가지고 있는 자가 상대방에게 필요한 정보를 제공하여야 한다는 점에서 나오기 때문에, 일종의 정보제공의무에 해당합니다. 위의 논리를 적용하여 아파트 분양업자가 허위 과장 광고를 한 것으로 인정되는 경우에는 일반적으로 정보제공의무를 불이행한 것으로 보아 채무불이행책임을 인정할 수 있다고 주장할 수 있습니다.
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