[부동산전문변호사] 허위과장 분양광고, 수분양들의 구제
분양광고의 내용이 분양계약의 내용에 편입된 경우, 채무불이행책임 또는 하자담보책임 여부가 문제되고, 그에 따른 계약해제 및 손해배상책임을 검토하여야 합니다. 분양광고의 내용이 분양계약의 내용에 포함되지 않은 경우에는 착오, 사기 또는 사정변경을 이유로 한 취소와 계약해제, 기망행위 또는 표시․광고의 공정화에 관한 법률 위반에 따른 불법행위 손해배상책임을 검토하여야 합니다.
1. 계약으로부터의 탈퇴 여부
2. 착오 취소
가) 판례는 이를 대부분 부정하고 있고, 이에 대한 문제 제기가 있습니다.
(1) 판례 정리
① 분양계약을 체결함에 있어, 이 사건 각 수분양 점포의 전용면적, 위치, 이 사건 상가에 영화아카데미학원이 입점하는지 여부, 이 사건 상가의 통로의폭, 이 사건 상가 2층에 고객휴식공간을 설치하는지 여부 등에 관하여 원고들의 착오가 있었다고 하더라도 그러한 착오는 이 사건 각 분양계약의 내용의 중요한 부분에 관한 착오에 해당한다고 볼 수 없거나, 이 사건 각 분양계약의 내용으로 편입되지 아니한 동기의 착오에 불과하다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결).
② 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이므로, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켰다고 할 수 없다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601,55618 판결).
③ 지하아케이드 건설은 이 사건 주상복합건물의 시가를 형성하는 데 일부 영향을 미치는 요인이기는 하나 그것이 분양계약의 체결 여부의 결정이나 분양대금액수의 산정에 큰 비중을 차지하는 요소라고 보기는 어려운 점, 피고 시장이 지하아케이드 건설 여부를 결정할 수 있는 지위에 있지 아니하고 그 건설 여부가 확정되지 아니한 점에 대해서는 쌍방이 모두 인식하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 지하아케이드의 건설을 분양계약의 내용으로 삼을 것을 피고 시장에 표시하였다거나 지하아케이드의 건설이 의사표시의 해석상 분양계약의 내용이 되었다고 보기 어렵다(서울고등법원 2011. 6. 30. 선고 2010나36867,36874,36881 판결).
④ 주거용 주상복합건물을 분양받은 자가 일정한 조망⋅일조가 확보되리라는 동기의 착오를 이유로 분양계약을 취소하려면 조망⋅일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼기로 하는 합의가 있었거나, 수분양자가 조망⋅일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 분양자에게 표시하고 의사표시의 해석상 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 한다. 의사표시의 해석상 조망⋅일조의 확보가 분양계약의 내용으로 되어 있는지는, 같은 층 내에서의 위치에 따른 분양가 차이 등의 요소를 고려하여 볼 때 조망⋅일조에 대한 평가가 상당한 정도로 분양가 형성에 영향을 주었다고 볼 수 있어야 하고, 조망⋅일조의 확보가 분양자의 통제가능한 영역에 놓여 있었는지 등을 종합해서 고려해 볼 때, 조망⋅일조의 확보는 분양계약의 내용으로 되지 않았다. 따라서 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소할 수 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다97864 판결).
판례는 법률행위의 동기라 하더라도 그것이 ‘법률행위의 내용으로 인정’되면 동기의 착오에 대하여 취소를 인정합니다. 이는 동기가 법률행위의 ‘내용’에 편입될 수 있음을 전제로 한 것입니다. 또한 판례는 유발된 착오의 경우 동기의 내용에의 편입 여부를 따지지 않습니다. 일방이 동기의 착오를 유발하였다는 것은 곧 그 동기가 상대방에게 중요함을 뜻하고, 그러한 동기화를 초래한 일방이 다른 사정없이 그 동기의 법률행위 내용편입을 부정하는 것은 모순이기 때문입니다.
그러나 그것 편입을 배제하는 유보가 확인되어 그 동기가 당사자 쌍방이 공유하는 효과의사의 전제사실이 되지 아니한 경우에는 상대방이 그 동기에 관하여 착오를 유발한 때에도 취소할 수 없다는 뜻이 되지는 않습니다. 상대방에 의하여 유발된 착오를 이유로 취소를 허용하는 것은, 사기, 즉 고의의 기망행위로 인한 계약의 취소를 허용하는 것과 마찬가지로 당사자 일방이 상대방의 착오를 야기한 경우 그 일방에게 착오의 위험을 지우는 것이 타당하다는 데 근거하기 때문입니다. 사기에 의한 법률행위가 주로 동기의 착오를 대상으로 하는 것과 마찬가지로, 이는 일종의 의사형성과정의 흠을 규율하는 제도에 해당다는한 점에서 내용과 동기를 구별할 까닭도 없습니다.
(2) 비판
일반적으로 착오를 이유로 계약을 취소하기 위해서는 그것이 중대하여야 하며, 중대하다는 것은 주관적 및 객관적 현저성이 인정되어야 함을 의미합니다. 착오가 없었더라면 표의자가 그러한 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 뿐 아니라(주관적 현저성) 나아가 합리적인 일반인도 그러한 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨져야 합니다(객관적 현저성).
수분양자가 이 사건 광고가 없었더라도, 다른 내용으로라도, 분양계약을 체결하였으리라고 볼 만한 사정이 있는지도 의문이거니와, 판례는 그와 같은 사정을 구체적인 정황을 들어 논증하고 있지도 아니합니다.
3. 사기 취소
가) 기망인지 여부
(1) 대법원의 태도
상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다44194 판결)
(2) 부정 판례
① 원고가 빌라를 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 한 사실은 인정되나 분양가의 결정방법, 분양계약 체결의 경위, 피고가 위 분양계약서나 건축물관리대장 등에 의하여 이 사건 빌라의 공급면적이 평으로 환산하여 27.39평임을 쉽게 확인할 수 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 위 광고는 단지 분양대상 주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니하므로, 원고가 서비스면적을 포함하여 평수로 환산한 33평형이라고 광고한 행위가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위에 해당한다고는 보이지 않는다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다19515 판결).
② 분양자가 모노레일이 설치되지 않는다는 사실을 알면서도 오피스텔 분양광고에 ‘모노레일 2005년 말 완공 예정’이라는 취지로 광고를 하였다고 보기는 어렵고, 오히려 인천국제공항공사가 2005년 말까지 모노레일을 완공하리라고 믿고 이 사건 광고를 하였을 가능성이 크기 때문에 기망을 인정할 수 없다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결).
③ 원고들이 피고들에 의하여 행하여졌다고 주장하는 토지사용권원의 확보, 사업진행일정 및 교통요건에 관한 광고는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 것으로서 기망성이 결여되었다는 원심의 판단이 정당하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다75892 판결).
(3) 긍정 판례
①상가의 분양대행계약을 수임한 피고회사의 직원들은 수분양자인 원고들에게분양되는 상가건물 4∼6층의 각 층에 매점을 1곳만 설치하여 각 층의 매점운영자들에게 독점적 운영을 보장하겠다는 취지를 설명하였다. 대법원은 이러한 설명은 단순한 과장 광고로서 청약의 유인에 불과하다고 보기는 어렵고, 원고들은 각 층에서 매점을 운영하여 독점적인 이익을 얻을 것을 기대하고 분양을 청약하고 계약을 체결하기에 이르렀다는 점, 피고나 그 직원들이 실제로 이 사건 상가건물 4∼6층의 각 층에 매점을 2곳 설치하여 분양할 계획을 알고 있었음에도 불구하고 이러한 사실을 숨긴 채 원고들에게 각 층에 매점을 1곳만 설치하는 것으로 설명을 하였다면 이는 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다는점을 설시하고, 이에 근거하여 원고들은 기망에 의한 의사표시로써 위 분양계약을 취소할 수 있다고 판단하였습니다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003다69195 판결).
② 쇼핑몰에 관하여 바닥면적 300m2 이상의 영화관 등을 설치하는 데 필요한 허가를 받은 일이 없음에도 분양홍보물에는 이 사건 쇼핑몰 11, 12층에 1,500평 규모의 멀티플렉스 영상관이 입점한다고 기재하여 홍보하고, 피고가 이 사건 쇼핑몰 부근이 호남고속철도의 강남출발역 후보지 중 하나로 검토된 일이 있을 뿐, 그 설치계획이 확정된 일이 없음에도, 마치 이 사건 쇼핑몰에 인접하여 호남고속철도의 강남출발역이 설치될 예정인 것처럼 홍보한 사안이다. 서울 고등법원은, 이러한 광고는 일반적인 상거래 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 기망행위에 해당하며, 원고들은 사기에 의한 의사표시로서 이 사건 분양계약을 취소하고 지급한 분양대금 및 이에 대한 지연손해금을 반환받을 권리가 있다고 판단하였습니다(대법원 2007. 6. 27. 2007다49830 판결)(2007. 11. 15. 심리불속행기각에 의해 확정).
나) 고의성 인정 여부에 대한 논문의 입장
아파트나 상가와 관련하여 특정 시설이 건립될 것이라고 광고되었으나 그 시설이 건립되지 않은 경우, 분양자 측에 기망의 고의를 인정할 수 있을지는 일견, 광고된 내용이 분양자의 관리⋅지배영역에 있는지에 따라 달라질 것으로 보이기도 한다. 아파트 내의 분양자의 관리⋅지배영역에 속하는 사항이라면 광고에 선전된 내용대로 이행될 것인지 아닌지를 분양자 측에서 쉽게 알 수 있을 것이므로 그 내용대로 시설을 완공할 의도가 없으면서도 시설에 관한 내용을 광고했다면, 기망의 고의를 쉽게 인정할 수 있을 것이고, 반면 분양자가 그 시설의 완공 여부에 영향을 미칠 수 없는 주변 시설이라면 기망의 고의를 쉽게 인정하기 어려울 것으로 예상되기 때문이다.
다) 침묵에 의한 사기 인정 여부
(1) 침묵에 의한 사기가 성립할 수 있습니다. 다만 침묵에 의한 사기가 성립하려면 표의자의 상대방이 표의자에게 고지의무 내지 정보제공의무가 있어야 합니다.
(2) 아파트 주변 개발사업들이 무산되거나 추진 여부가 불투명해졌다는 사실에 대해 분양계약체결시 분양자가 수분양자에게 고지해야 할 신의칙상 의무를 인정할 수 있을지 여부
① 분양자는 아파트 분양광고시 주변 개발사업에 대해 적극적으로 홍보하였는데 이는 당연히 아파트 분양률 및 분양가를 상승시키는 요소들입니다. 실제로 각종 개발사업이 모두 중단된 이후 아파트들이 위치한 영종하늘도시는 “미분양무덤”으로 불릴 정도로 분양률이 현저히 떨어졌습니다. 개별적인 개발사업 하나의 중단은 분양계약 체결 및 분양가에 미치는 영향이 미미했다고 할 수 있을지 몰라도, 개발사업 대부분이 중단되었다는 정보는 분양계약 체결 및 분양가에 중대한 의미를 가지는 정보입니다.
② 분양자 스스로가 건설사인 경우 업계 동향에 대해 정보를 취득하기 유리한 지위에 있고, 또 일정 지역에 아파트나 상가를 짓는다면 그 지역 행정기관과도 계속 연락을 해야 하기 때문에, 지역 인프라가 될 사업이 제대로 진행되고 있는지 정보를 획득할 가능성이 높을 것입니다. 일반 소비자인 수분양자들로서는 해당 정보에 접근할 수 있는 수단이 매우 제한되어 있습니다. 물론 당해 사안에서 수분양자들이 문제된 개발사업이 중단 내지 연기될 것이라는 사정을 인지하는 것이 전혀 불가능한 것은 아니었지만, 그 정보원은 신문기사 등 누구나 접할 수 있는 미디어에 한정될 수밖에 없습니다.
4. 사정변경을 이유로 한 계약 해제
판례도 사정변경으로 인한 계약해제 가능성을 긍정하고 있는데, 판례에 따르면 ① 계약의 기초가 되는 객관적 사정이 현저히 변경되고, ② 그 현저한 사정변경이 계약체결 후에 발생하였으며, ③ 당사자는 그 현저한 사정변경을 예견할 수 없었고, ④ 사정변경이 당사자에게 책임 없는 사유로 발생하였으며, ⑤ 당초의 계약 내용대로 구속력을 인정하면 신의칙에 반하는 결과가 될 때에 사정변경으로 인한 계약해제를 인정할 수 있다고 합니다.
https://brunch.co.kr/@jdglaw1/386
분양계약, 부동산 표시광고에 대해 더 궁금하신 점이 있으시거나 관련 소송을 진행하고자 하신다면 정동근 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.
법무법인 조율 정동근 변호사
부동산 전문변호사 (대한변호사협회)
(06606)서울시 서초구 서초대로 301, 19층(서초동, 동익성봉빌딩)
직통전화 : 02-533-5558, 팩스 : 02-597-9810
E-Mail : jdglaw1@hanmail.net
