[부동산전문변호사] 분양광고의 법적 성질과 표시광고
1. 분양광고의 성질(청약의 유인인지 청약인지 여부)
가. 청약의 유인과 청약의 구별
대법원은 “청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것”이라고 판시하고 있습니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812 판결).
나. 청약의 유인설의 논거
① 아파트 분양광고는 불특정 다수인을 대상으로 아파트의 분양 실시를 외부에 알리는 행위로서 분양광고의 내용이 개별 분양계약의 목적물을 특정하지 않아 아파트 분양을 원하는 자들이 분양신청을 하더라도 곧바로 분양계약이 성립될 수 있을 정도로 그 내용이 구체적이지 않습니다. ② 분양사업자는 분양광고를 보고 분양신청을 한 자의 분양자격이나 자금지급능력 등을 고려하여 계약체결 의사를 결정하므로 분양광고의 내용만 가지고 분양사업자의 확정적 구속의사가 존재한다고 보기 어렵습니다.
다. 판례의 태도
부동산 광고 역시 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과하다고 보고 있습니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812 판결).
2. 분양광고 내용이 분양계약의 내용에 편입되는지 여부
가. 문제되는 상황
분양광고에는 포함되어 있는 내용이 분양계약서에는 포함되지 않은 경우입니다. 분양광고는 수분양자들을 유혹하기 위하여 과장하는 경우가 일반적이어서, 위의 상황은 빈번하게 발생되고 있습니다.
나. 학설의 대립
1) 확정적 구속의사설 및 이에 대한 비판
분양사업자가 분양광고에서 일정한 구체적 사정을 보증하고 이에 대한 분양사업자의 확정적인 구속의사를 확인할 수 있으면 분양사업자는 분양광고의 내용에 대하여 법적 구속을 받게 된다는 견해입니다. 이 견해에 따르면 분양광고의 구체적 내용이 분양계약서에 기재되거나, 보증서가 별도로 교부되지 않더라도 보증의사를 구체적으로 확인할 수 있는 경우에는 분양광고의 내용이 분양계약의 내용으로 편입된다고 할 수 있습니다.
그러나 분양광고의 내용이 분양계약서에 기재되거나 분양사업자의 보증의사가 구체적으로 확인되는 경우, 분양사업자의 의사에 따라 분양광고가 분양계약의 내용으로 편입되므로 논의의 실익이 없다는 비판이 있습니다.
2) 분양계약의 보충적 해석기준설 및 이에 대한 비판
이 견해에 따르면, 분양광고의 내용은 분양계약을 해석하는 기준이 되어 분양자에게 이행의무를 부담시킬 수 있다고 봅니다.
법률행위의 보충적 해석은 계약내용에 흠결이나 공백이 있어 이를 보충할 필요가 있는 경우에 적용되는데, 아파트 분양계약 내용에 흠결이나 공백이 있다고 보기 어렵고, 계약내용에 대한 흠결이나 공백의 보충은 관습 또는 임의 규정에 의하여 보충되는데 분양광고의 내용을 보충적 해석을 위한 수단으로 보기에는 어렵다는 비판이 있습니다.
3) 묵시적 합의설(판례의 입장) 및 이에 대한 비판
분양계약 체결 시 광고의 내용이나 설명에 대하여 이의를 유보하겠다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 광고의 내용을 분양계약의 내용으로 편입하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보는 견해입니다.
분양광고의 내용을 분양계약의 내용으로 편입시키고자 하는 분양사업자의 진정한 의사를 개별 분양계약에서 추론할 수 있는지 의문이며, 또한 분양광고의 내용 중에서 어떤 것이 분양계약의 내용으로 편입되는지의 여부도 명확하지 않다는 비판이 있습니다.
다. 판례의 태도(묵시적 합의설) 및 이에 대한 비판
1) 판례의 태도
대법원은 “선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래 사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설의 외형·재질·구조 및 실내장식 등에 관하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있는바, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이상당하다.”라고 판시하였습니다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다24327 판결).
이를 정리하면 다음과 같습니다.
① 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래사례에서 분양광고의 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건은 계약의 내용이 될 수 있습니다.
② 계약의 내용이 될 수 있는 기준은 ㉮ 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것일 것 ㉯ 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행청구 가능할 것 ㉰ 분양계약 체결시 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없을 것입니다.
이러한 특단의 사정이 인정된다고 본 판례는 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601 판결입니다. 내용은 다음과 같습니다. 피고 A회사는 분양광고시 이 사건 상가의 개장 시기를 1997년 5월경으로 광고하였습니다(상가의 개장 시기 광고). 그러나 분양계약서에는 이러한 내용이 기재된 바 없고, 오히려 이 사건 상가의 잔금기일을 입주지정일로부터 10일 이내로 정하고, 피고 A회사가 입주지정일을 별도로 통보하기로 약정하였습니다. 원심은 위와 같은 광고만으로 피고 A회사가 1997년 5월경 이 사건 상가를 개장하여야 할 분양계약의 의무를 부담한다고 할 수 없다고 판단하였고, 대법원도 이를 지지하였다. 또 다른 특단의 사정은 분양계약서에 있는 내용만을 계약의 내용으로 한다는 완결조항이 있는 경우를 들 수 있습니다.
③ 분양광고의 내용을 계약의 내용으로 보는 법적 근거는 분양자와 수분양자의 묵시적 합의입니다.
2) 이행가능성을 판단의 기준으로 본 판례에 대한 비판
이행이 가능한지 여부는 계약의 성립자체에 영향을 미치지 않는 것이 원칙이며, 이행의 가능 여부는 계약의 효력요건의 문제입니다. 또한 후발적 불능이나 주관적 불능의 경우에도 계약은 유효하게 성립하고, 다만 원시적 객관적 불능의 경우에 민법 제535조에 따라 계약체결상의 과실책임이 발생한다는 점을 볼 때, 이행의 가능 여부가 광고내용이 계약내용이 되는지 여부를 판단하는 결정적인 기준이 될 수는 없습니다.
이 견해에 따르더라도, 광고의 내용이 특정되었는지, 광고의 내용에 구속되려는 의사가 있는지 여부를 판단할 때 그 이행의 가능 여부를 고려할 수 있습니다. 광고의 내용을 이행할 수 없는 경우라면 상대방이 광고의 내용이 청약이 아니라는 것을 알 수 있었다고 볼 가능성이 높기 때문입니다.
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