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by 이상윤 Oct 10. 2020

공정위 v 네이버: "Self-preferencing"

기다리던 결정이 나왔다. 공정거래위원회는 지난 10월 6일 네이버가 검색 알고리듬을 이용하여 검색 결과에서 자사 서비스를 부당하게 우대한 행위를 한국 경쟁법, 공정거래법 위반으로 결정하고 행위 중지 명령과 함께 약 267억 원(약 1천 9백 유로)의 과징금을 부과하였다. 과징금 액수를 보고 문득 2017년 유럽연합 집행위원회의 구글 쇼핑 결정(Case AT.39740)의 경우 24억 유로가 과징금으로 부과된 것이 떠올랐는데 (구글의 모회사 알파벳의 2016년 유럽 매출액은 약 816억 유로다) 새삼스럽게 한국 시장이 참 작구나... 하는 생각도 들었다.

아무튼. 보는 시각에 따라 차이가 있을 수 있지만, 경쟁법 사건에서 중요하게 보아야 할 것은 과징금의 액수보다는 시정조치 그러니까 어떤 행위가 문제 되었고 금지되었는지다. 개인적으로 이번 결정에서 가장 눈여겨 보아야 할 점은 검색 기능을 제공하는 플랫폼의 자사 서비스 우대 행위, 이른바 "self-preferencing"이 금지되었다는 점이라고 생각하는데 이와 관련해 들었던 생각 몇 가지를 정리해보려고 한다.

아직 보도자료밖에 공개되지 않은 상황이고 이번 사건에 특별히 관여한 것도 아니기 때문에 한계는 있지만, 혹시라도 관심 있는 분들께 주의를 환기할 수 있는 정도만 되어도 좋을 것 같다.

1. "Self-preferencing"

"온라인 플랫폼 사업자가 검색알고리즘을 조정·변경해 자사 서비스를 우대한 행위를 제재한 최초 사례"

보도자료 전면에 마치 광고처럼 나오는 문구인데 참 인상적이었다. 여기서 말하는 자사 서비스 우대 행위란 유럽의 구글 쇼핑 사건에서부터 시작된 이른바 "self-preferencing" 법리를 말한다. "Self-preferencing"은 매우 거칠게 요약하면 구글과 같은 독점적 플랫폼 사업자들이 이용자들을 이어주는 중개 역할을 하면서 동시에 그 플랫폼을 이용하는 상품·서비스를 출시하는 경우 자신의 플랫폼에서 자신의 상품·서비스를 다른 사업자들의 상품·서비스를 유리하게 취급하는 행위를 해서는 안 된다는 새로운 경쟁법 법리를 말한다. 2017년 구글 사건에서 집행위원회는 구글이 구글 검색 결과에서 자신의 비교쇼핑 서비스를 다른 비교쇼핑 서비스들에 비하여 상단에 노출시키는 행위를 한 것을 문제 삼았는데 이것이 "self-preferencing"의 대표적인 사례다.

우리 공정위가 이를 보도자료에서 강조한 것은 유럽에서 시작된 이 법리를 앞으로 우리 공정거래법 집행에서도 적용하겠다는 선언이라고도 볼 수 있다. 아무래도 플랫폼 사업자들에게 기쁜 소식은 아닐 것 같다.

그렇다면 과연 "self-preferencing" 식의 접근을 우리 경쟁법에 도입하는 것이 적절한 걸까? "Self-preferencing"은 유럽에서 최근 진행되고 있는 플랫폼 대상 경쟁법 사건들(예컨대 아마존)과 규제 도입 논의에서 빠지지 않고 등장하고 있지만, 과연 이 법리가 우리의 경쟁정책적 관점에서도 받아들일 만한 것인지에 대해서는 숙고할 필요가 있다. 무엇보다도 먼저 "self-preferencing" 자체가 경쟁법적으로 타당하게 받아들일 수 있는 법리인지 고민해볼 필요가 있다.

이미 국내에도 알려져 있듯이 "Self-preferencing"은 기존의 경쟁법 집행과 약간 결을 달리하는 이론이다. 그동안 주류 경쟁법계에서는 수직통합된 지배적 사업자가 자사 상품을 유리하게 취급하는 행위는 경쟁 제한이 아니라 정당한 경쟁 수단으로 여겨져 왔다. 그런데 "self-preferencing"은 이러한 추정을 약간 뒤집어서 독점적 디지털 플랫폼 사업자의 자사 상품 서비스 우대는 객관적으로 정당화되지 않는 한 경쟁법에 위반된다고 보고 있는 것이다.

이렇게 "self-preferencing"의 위법성에 대해서 추정적 시각을 갖는 것은 법리적으로 적지 않은 문제를 야기할 수 있는데, 대표적인 문제가 바로 기존의 거래거절(refusal to supply) 법리나 끼워팔기(tying) 법리와의 관계 문제다.

사실 거래거절이나 끼워팔기 역시 본질적으로 자사 상품을 우대하는 행위에 해당하며 어떻게 보면 극단적 형태의 "self-preferencing"이라고 볼 수 있다. 문제는 이들의 위법성이 인정되기 위해서는 필수불가결성(indispensability)과 같은 엄격한 조건이 입증되어야 하는데 "self-preferencing"은 다소 느슨한 형태의 자사 상품 우대 행위임에도 불구하고 위법성 추정적 시각을 견지한다는 데 있다. 쉽게 말해서 "self-preferencing"이라는 법리를 만드는 경우 결국 더 문제되는 행위(거래거절, 끼워팔기)에 더 엄격한 잣대를 들이대고(필수불가결성 등 추가적인 요건) 덜 문제되는 행위(순수 "self-preferencing")에 덜 엄격한 잣대(위법적 추정)를 들이대는 부조리가 발생하게 될 수도 있다는 것이다(Colomo, 2020, pp.21-25).

물론 유럽처럼 구글이 95% 이상의 압도적 시장 점유율을 보이고 있는 환경에서는 위와 같은 접근도 용납할 여지가 없지는 않을 것이다. 하지만 이 경우 (필수불가결성 같은 법적 필터링이 적용되지 않는다면) "self-preferencing" 행위의 반경쟁적 효과의 입증 수준은 극도로 상향 조정되어야만 하는데, 이것은 또 "self-preferencing" 이론의 현실적 유용성을 깎아내리는 결과가 될 수 있어서 문제다. 이러나 저러나 기존 법리들과의 조화가 쉽지 않은 것이다.

물론 위와 같은 어려움에도 불구하고 코로나 사태 이후 한층 더 빨라진 사회의 디지털화를 배경으로 "self-preferencing"이 새로운 경쟁법 법리로서 받아들여질 가능성도 결코 적지 않다. 하지만 해외, 특히 유럽 경쟁법에서 타당하다고 받아들여진다고 해서 그것이 곧바로 우리의 경쟁정책적 관점에서도 타당한 것은 아니다. 과연 우리의 디지털 플랫폼 시장은 경쟁이 죽어있는 구조적으로 문제가 있는 시장인가? 수직적으로 통합된 사업자의 사업활동을 제약할 타당한 근거가 마련되어 있는가? 이미 충분한 다른 규제 수단으로 해결되기 어려운 문제인가? 등등... 우리에게는 우리 나름의 고민이 필요한 부분들이 있다.

2. 네이버의 "self-preferencing"

위와 같은 배경을 고려하면, 이번 네이버 사건은 참 시의적절했다는 생각이다. 항소심에서 승소 가능성을 높이기 위해 불공정거래행위 규정들이 덕지덕지 붙은 것은 실망스러운 일이지만, 어쨌든 시장지배적 지위 남용 규정이 적용되어서 “self-preferencing”의 국내 적용 가능성에 대한 고민과 논의 여지가 풍성해진 것은 다행이라고 생각한다.

참고로 이번 사건의 경우 보도 자료는 하나로 나갔지만 엄밀하게 두 개의 사건이다. 하나는 네이버가 자사의 비교쇼핑 플랫폼에서 상품을 검색했을 때 자사의 오픈마켓 서비스(스마트스토어)에 입점한 업체들의 상품을 상단에 노출되도록 한 행위에 대한 것이고(2018서감2521), 다른 하나는 동영상 검색 플랫폼에서 자사의 네이버TV가 더 잘 노출되도록 한 행위에 대한 것이다(2018서경0449). 둘은 본질적으로 비슷한 행위지만, 공정거래위원회가 전자의 경우는 시장지배적 지위 남용행위 규정(차별취급)과 불공정거래행위 규정(차별취급, 위계에 의한 고객유인)을 함께 적용한 데 비하여, 후자에서는 불공정거래행위 규정(위계에 의한 고객유인)만 적용했다는 점에 주의할 필요가 있다. 불공정거래행위가 끼어드는 순간 비교법적 분석은 물론 경제학적 분석도 사실상 의미가 없어지기 때문에 경쟁법학적 관점에서 중요하고 깊이 들여다보아야 할 부분은 전자(2018서감2521)다. 사실 후자 사건은 과징금도 적고(약 2억원) 논증도 그렇게 치열하지 않다. 이런 이유에서 이 글에서는 ‘네이버 사건'이라고 하면 주로 쇼핑 사건, 그중에서도 시장지배적 지위 남용 부분을 말하는 것으로 한다.

네이버 사건의 전반적인 구조는 구글 쇼핑 사건과 비슷하다. 둘은 동일하게 '검색 기능을 제공하는 시장지배적 플랫폼이 있고, 이를 운영하는 사업자가 플랫폼에서 접근하는 서비스를 내놓았으며, 이를 다른 기존의 경쟁 서비스들보다 검색 결과에서 우대했다'는 사실 관계를 보이고 있다. 그리고 이에 대한 법적 평가 역시 주로 '시장지배력 전이(leverage)'에서 불법성을 찾고 있다는 점에서도 같다. 나아가, 현재 단계에서 정확하게 말하기는 어렵지만, 구글 사건처럼 네이버 사건에서도 (지배적) 검색 서비스를 통한 트래픽 유입을 효과적 대체가 어려운 하류시장(구글의 경우 비교 쇼핑 서비스, 네이버의 경우 오픈 마켓)의 주요 경쟁 요소로서 보고 이러한 트래픽이 사업자의 "self-preferencing" 행위로 감소하게 된 측면(다른 말로, 플랫폼에서의 노출감소)이 남용 판단에서 주요 사항으로 고려되었을 것으로 보인다.

차이가 있다면 유럽의 경우 사업자(구글)의 시장지배적 지위는 일반 검색 서비스(general search service)에 있고 이를 비교 쇼핑 서비스(comparison shopping service) 시장에서 사용한 것(leverage)이 문제 되었던 반면, 우리의 경우 사업자(네이버)의 시장지배적 지위는 비교 쇼핑 서비스에 있고 전이가 발생한 시장은 오픈 마켓 시장이라는 점, 유럽에서 미국 사업자 구글의 일반 검색 서비스 시장 점유율은 거의 95%에 육박했던 반면(지금도 비슷할 것이다) 우리나라에서 우리나라 사업자 네이버의 비교 쇼핑 서비스 시장 점유율은 70%로 나타나고 있다는 점이다.

위와 같이 두 사건의 공통점과 차이점들을 정리해보면서, 나는 개인적으로 앞으로 유럽의 구글 사건과 우리나라의 네이버 사건이 구조는 서로 비슷하지만 앞으로의 전개 양상은 조금 달라질 수도 있겠다는 생각을 해보았다. 꼭 "self-preferencing" 법리 자체의 문제라기보다는, 해당 법리를 적용하는 상황에 어느 정도 의미 있는 차이가 있다고 생각했다.

먼저 구글 사건에서 시장지배적 지위가 나타난 곳은 일반 검색 서비스 시장이었고 문제가 나타난 시장은 비교쇼핑 서비스 시장이었던 반면, 네이버 사건에서 시장지배적 지위가 나타난 곳은 비교쇼핑 서비스 시장이고 문제가 나타나고 있는 시장은 그보다 더 하위 단계인 오픈 마켓 시장이라는 점이 눈에 들어왔다. 크게 중요한 차이는 아닐 수도 있지만 나는 이 부분도 무시하기는 어렵다고 생각하였다. ‘비교쇼핑 서비스 시장'에서의 검색 기능이 하위 시장에 반경쟁적 효과를 초래할 정도로 중요하다고 보기엔 어렵지 않을까 하는 의구심이 들었기 때문이다. 무슨 말이냐면, 네이버 일반 검색 탭를 통한 상품 검색 결과에서 네이버 쇼핑 칸을 노출시킨 것이 비교쇼핑 서비스 경쟁에 영향을 줬다는 말이면 모를까, 네이버 쇼핑 검색 결과에서 알고리듬 변경으로 자사 오픈 마켓(스마트스토어)을 우대한 행위가 정말 오픈 마켓 시장 경쟁에서 큰 왜곡을 초래할 만한 것인지 의심이 들었다는 것이다.

이용자들이 네이버 일반 검색에서 상품을 검색하고 그 결과 네이버 쇼핑 서비스가 맨 상단에 노출되는 경우 일단 눈에 띄는 네이버 쇼핑 서비스로 들어간다는 논리 전개는 꽤 자연스러울 수 있다(유럽 구글 사건에서의 논리 전개). 하지만 나는, 네이버 쇼핑 서비스 안에서 일단 들어간 이용자들이 상품을 검색한 결과 나오는 오픈 마켓들 중에서 단지 상단에 노출되었다는 이유로 특정 오픈 마켓을 클릭해서 들어간다는 논리는 좀 부자연스럽다고 생각하였다. 쉽게 말해서, 네이버 검색에서 네이버 쇼핑으로 들어가는 흐름에서는 상단 노출 여부가 중요하지만(구글 사건의 상황), 네이버 쇼핑 안에서는 직접적 상품 검색과 가격 비교 등이 이뤄지기 때문에 상단 노출 여부의 중요성은 크게 중요하지가 않게 된다는 것이다. 물론 보도자료를 보면 공정위가 이번 결정을 뒷받침하기 위해서 이런 저런 설문 결과를 제출한 것으로 보이기는 하지만, 글쎄... 네이버 검색 결과 창과 네이버 쇼핑 검색 결과창에서 이용자들의 스크롤 횟수를 비교해보면 지금과 다른 결론이 나올 것 같다는 생각이 들었다.

다음으로, 위의 생각과도 연결이 되는 부분인데, 공정위가 네이버 스마트스토어의 편리함을 너무 도외시하고 있다는 생각이 들었다. 물론 공정위가 지적하듯 나도 소비자로서 언제부턴가 네이버 쇼핑 검색 결과에서 스마트스토어 입점 업체들을 많이 클릭하게 되고 아무래도 선호하게 되었다는 점을 느낀다. 노트북 같은 동질성 높은 제품을 살 때는 그렇지 않은데(이런 건 무조건 가격), 의류나 그런 것들을 살 때는 특히 더 그런 것 같다. 하지만 이게 꼭 스마트스토어 입점 업체들이 검색 결과 상단에 노출되어서 그렇다고는 생각하지 않는다. 사실 개인적으로 나는 상단에 다른 오픈마켓이 노출되어 있어도 스마트스토어 업체들을 찾아 클릭하게 되는 경우가 많다. 이유는 간단하다. 편하기 때문이다. 네이버 페이도 편하고 인터페이스도 마음에 들고 스마트스토어의 전반적인 이용자 경험이 좋다. 만약 이러한 나의 경험을 (위험을 무릅쓰고) 일반화시킬 수 있다면, 나는 스마트스토어가 전반적으로 더 편하기 때문에 그래서 스마트스토어의 점유율이 상승했을 수 있다고 생각한다. 좀 학술적인 표현으로 말하자면, 스마트스토어의 점유율이 늘어난 것은 알고리듬의 부당한 변경(self-preferencing) 때문이 아니라 네이버 서비스의 장점(merits)에 의한 경쟁의 자연스러운 결과로 볼 수 있다는 것이다.

보도자료에만 근거한 판단이라서 한계가 있지만, 공정위는 이런 부분에 대한 고민을 좀 소홀히 하고 있는 것처럼 보이기도 한다. 특히 보도자료에서 "이 사건 행위로 인해 네이버 쇼핑검색결과에서 네이버 오픈마켓 상품의 노출 비중이 증가하고 경쟁 오픈마켓 상품의 노출 비중이 감소... 그 결과 오픈마켓 시장에서 네이버의 점유율이 급격히 상승하였다"고 설명하고 있는데, 과연 점유율의 급격한 상승을 노출 비중만으로 설명할 수 있는지 의문이 들었다. 물론 행위와 결과 사이에 엄격한 인과관계가 필요하다는 것은 아니지만 다른 유력한 가능성(품질 등)이 있는데 이를 고려하지 않는 것은 바람직하지 않을 것이다. 게다가 아래 보도자료에 제시된 표를 봐도 구글 사건처럼 시장에서 특별히 심각한 배제 효과가 나타난 것 같지도 않다. 특히 "E"의 경우 노출 점유율은 줄어든 반면 시장 점유율은 오히려 늘었다. 그렇다면 노출점유율과 시장점유율 사이에 필연적 인과관계는 없으며 네이버의 시장점유율 상승은 품질 개선, 이용자 경험으로 설명될 수 있다는 주장에 대한 설득력 있는 반박이 필요하지 않을까? 모르겠다. 정확한 것은 결정문이 공개되면 확인해봐야겠다.

법리적 부분은 결정문이 공개된 것이 아니라서 지금 언급하기는 적절치 않을 것으로 보인다. 다만 시장지배적 지위 남용행위의 경우 '차별 취급'으로서 다른 사업자의 활동을 '부당하게 방해하는 행위' 규정(법 제3조의2 제1항 제3호, 법 시행령 제5조 제3항 제4호, 고시 IV.3.라.(2))이 적용되었는데,* 앞으로 나올 결정문은 포스코 판결의 취지에 맞추어 이론을 구성하고, 필수불가결 요소 정도는 아니지만 경쟁의 중요한 요소로서 네이버 쇼핑 검색 서비스의 중요성을 증명하고 이에 기초하여 이 사건 행위로 네이버의 쇼핑 서비스 시장에서의 지배력이 오픈 마켓 시장으로 전이되었다(leverage)는 논리 전개를 보일 것으로 예상한다. 여기서 내가 ‘필수불가결 요소 정도는 아니지만'이라고 예상한 것은 경쟁법상 필수불가결성(indispensability)이 인정되려면 해당 요소가 없이는 경쟁 자체가 불가능할 정도로 현재 및 장래에도 대체 불가능하다는 점이 입증되어야 하기 때문이다(cf. Bronner, paras 41-46). 유럽연합 집행위원회의 경우 구글의 검색 서비스가 95% 이상의 시장 점유율을 보이고 있었음에도 필수불가결성 법리를 우회하여 "self-preferencing" 법리로 나아갔다는 점을 생각하면, 우리 공정위가 굳이 네이버의 쇼핑 서비스 시장 점유율이 70% 수준임에도 불구하고 필수불가결성 법리로 나아갔을 것으로 생각되지는 않는다.

아무튼. 이런 기존의 잘 확립된 법적 요건에 대한 입증 없이 경쟁제한효과를 보여야 하는 "self-preferencing"의 어려움을 우리 공정위는 어떻게 해결하였으며 우리 항소심은 이를 어떻게 받아들일지 앞으로의 전개가 궁금해진다.

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