상법상 전전양도, 경업금지가처분 인용 사례
경업금지전문 정현주변호사
영업을 양도받은 양수인에게서 다시 영업을 양수 받는 경우가 있다. 이를 '전전 양수'라고 하는데, 쉽게 말하자면 B라는 사람이 A에게서 권리금을 받고 영업양수를 받은 다음( '1차 양수'), C가 B로부터 동일한 업장을 권리금을 주고 영업양수를 받은 것이다( '2차 양수').
얼마 뒤 최초 양도인인 A가 그 근처에 동종업을 차렸다. B는 영업양수인으로서 A에게 상법 제41조의 경업금지의무위반으로 영업금지가처분 등의 신청을 할 수 있는데, 이미 C에게 권리금을 받고 가게를 넘긴 상태이다. C의 경우는 어떠할까? C도 A에게 영업금지가처분 등의 신청을 할 수 있을까?
멀리서 법률사무소 봄을 찾아주신 의뢰인 봄씨가 바로 C와 같은 경우였다. 봄씨는 B로부터 권리금을 받고 칼국수를 전문으로 하는 음식점을 영업양도 받았는데, 그 권리금에는 시설, 메뉴, 거래처, 상호, 종업원, 레시피 등이 모두 포함되어 책정된 금원이었다. B 또한 최초 양도인인 여름 씨로부터 비슷한 금원의 권리금을 주고 음식점 영업양도를 받았고, 사정이 생겨 급하게 C에게 영업양도를 하는 상황이라 별다른 감가상각 없이 비슷한 금액의 권리금을 책정하였다.
그런데 봄씨가 영업양도를 받은 지 얼마 되지 않아 여름 씨는 바로 근처에 똑같은 수타면 전문점을 차리기 시작했다. 이 사실을 알게 된 봄씨가 여름 씨에게 찾아가 따지니, 여름 씨의 반응이 더욱 기가 막혔다.
' 아니, 나는 B에게 가게를 넘겼지 봄씨에게 가게를 넘긴 것도 아니고, 또 우리는 수타면 전문점이라 칼국수랑은 동종 메뉴로도 볼 수 없다고요. 그리고 내 마음대로 가게를 차린다는데, 왜 당신이 이래라저래라 하는 겁니까? '
처음에는 소송까지 가고 싶지 않았던 봄씨도 여름 씨의 뻔뻔한 태도를 보자 어이가 없고 화가 나서 소송을 고려해 보게 되었다고 한다. 또한 여름 씨가 처음부터 이렇게 마음먹고 '소위 권리금 장사'를 하는 것은 아닐까?라는 생각이 들기도 했다는 것이다. 봄씨의 걱정은 또 있었는데, 봄씨가 추후 현재의 칼국수 음식점을 다른 사람에게 영업양도를 하더라도 바로 근처에 여름 씨의 가게가 버젓이 장사를 하고 있다면 권리금이 그만큼 깎일 것이 염려가 된다는 것이다. 상법상의 영업양도란 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형적인 재산적 가치를 포함하고 있기 때문이다.
결국 봄씨는 추후 권리금을 생각해서라도 여름 씨를 상대로 '영업금지 가처분 신청'을 하기로 마음먹고, 법률사무소 봄 : 달로가다의 블로그 승소 사례를 하나도 빠짐없이 읽고, 또 법률사무소 봄의 유튜브를 모두 시청한 다음 제대로 된 상담을 받기 위해 멀리서 찾아왔던 것이다.
경업금지전문 정현주 변호사 mbn 생생정보마당 '생생법률상담소' 경업금지편 출연' 변호사님, 저는 정말 많이 생각하고 알아보고 왔어요. 지금도 사실 망설임은 있는데 그래도 영업금지가처분 신청을 하지 않으면 잠이 오지 않을 것 같아서 몇 날을 고민하다가 상담이라도 받을까 하고 찾아왔어요. '
봄씨의 경우에는 칼국수 음식점의 계약을 승계하면서 최초의 양도인인 여름 씨가 사용하던 상호, 간판, 인테리어, 비품 등을 모두 사용하고 있었고, 거래처 및 레시피 공유, 시설, 종업원까지 승계되고 있었으므로 상법 제41조의 영업양도가 분명해 보이는 사례였다. 이와 관련하여 대법원 판례는 다음과 같이 판시하고 있다.
상법 제41조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형 · 무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 한다. 이러한 영업양도의 판단 기준은 인계 · 인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이다(대법원 2009. 9. 14. 자 2009마 1136 결정 참조).
막상 소송이 시작되자 여름 씨는 '수타면 전문점'이 봄씨에게 양도한 '칼국수 음식점'과는 동종업이 아니라는 주장을 펼쳤다.
법률사무소 봄의 변호사들은 이에 맞서 '동종업'이 맞는다고 주장하며 관련 판례를 언급했다. 대법원은 '동종의 영업'을 판단할 때 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 영업으로 의미한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다 80440 판결 참조). 또한 상법 제41조 제1항은 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위하여 합리적인 당사자의 의사가 명확히 약정되어 있지 않은 경우를 대비한 의사 보충규정이라고 보고 있으므로(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌가 5 전원재판부 결정 참조) 이런 사정들을 고려해 볼 때 봄씨의 '칼국수'와 여름 씨의 '수타면'은 고객들의 입장에서는 동종업에 해당된다는 취지의 주장이었다.
또한 '전전 양도'와 관련하여서는 대법원 판례는 다음과 같이 판시하고 있다.
영업양도인이 영업을 양도한 후에도 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도는 유명무실해지고 영업양수인은 부당한 손실을 입게 되므로, 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위해서는 영업양도인의 경업을 제한할 필요가 있다. 상법 제41조 제1항은 이러한 취지에서 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 영업양도인은 10년간 동일한 특별시 광역시 시 군과 인접 특별시 광역시 시 군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우에도 최초 영업양도인이 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도의 실효성이 크게 제한되어 영업양수인뿐만 아니라 전전 영업양수인들이 부당한 손실을 입게 되는 것은 마찬가지이므로, 최초 영업양도인과 전전 영업양수인들 사이에서도 위와 같은 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다.
그렇다면 영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결 참조).
이처럼 법률사무소 봄에서는 여러 가지 주장을 하였는데 다행히 우리의 주장은 대부분 받아들여졌고, 여름 씨를 향한 영업금지가처분 신청이 인용이 되었다.
