경업금지약정 위약금 Beat QnA
법률사무소 봄 정현주 변호사
사용자 - 근로자 간 또는 프리랜서라도 경업금지약정을 체결한 경우, 제일 먼저 고려되는 것이 바로 '위약금 약정' 이다. 여러 번 강조한 바와 같이, 경업금지약정을 위반하여 근처에서 동종영업을 하거나 취업을 하더라도 이 '위약금 약정'이 없으면 손해의 발생 책임을 원고 측에서 모두 입증해야 하는 부담이 생기기 때문이다. 따라서 경업금지약정을 체결할 때는 무엇보다도 이 '위약금 약정'을 잘 체결하는 것이 무엇보다 중요한 일이라고 볼 것이다.
그렇다면 생각보다 너무 과도한 위약금이 설정되어 있는 경우에는 어떻게 될까? 남양주에 거주하시는 학원 강사 봄씨를 예를 들어보자. 봄씨는 지금 다니고 있는 프랜차이즈 학원에서 퇴사 후 그 근방 1km 이내에 만 1년 동안 동종업으로 창업을 하거나 취업을 하지 않겠다는 경업금지약정을 체결한 바 있다. 만약 이를 위반하면 1억 원의 손해배상금을 내기로 하였는데, 이를 바로 위약금 약정이라고 한다.
상황은 여러 가지로 변화하여 봄씨는 불가피하게 경업금지약정을 위반해야 할 위기에 처했다. 문제는 1억 원의 위약금 약정이다. 근처에서 학원을 차리자마자 전 원장으로부터 손해배상 소송이 들어올지도 괴로운 요소였지만 가장 큰 문제는 1억 원이라는 위약금 약정, 즉 손해배상금액이었기 때문이다. 봄씨는 가만히 있을 수 없었고 미리 알아봐야겠다는 생각에 여러 변호사와 상담을 해 보았는데, 대부분의 변호사들은 1억 원의 위약금은 너무 많으니 이보다는 조금 더 감액된 위약금이 인정될 거라 말하면서도 실제로 어느 정도까지 감액이 될지 또는 어느 정도로 방어를 할 수 있을지에 대해서는 함구하는 듯했다.
오늘은 경업금지소송에서 가장 빈번하게 문제 되는 위약금의 액수가 어떤 기준으로 감액되는지 조금 더 본질적인 부분에서 살펴보고자 한다.
우선 위약금의 성격과 그 감액의 법적 근거는 민법 제398조에서 아래와 같이 정하고 있다.
민법 제398조[배상액의 예정] ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
이처럼 채무불이행에 있어서 손해배상액의 예정을 정한 이유는 1) 손해의 발생 사실과 손해액에 관한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하기 위함이고 2) 위약금의 약정으로 인해 채무자에게 미리 심리적인 경고를 하여 분쟁의 발생을 방지하기 위함이다.
이처럼 위약금의 약정을 하게 되면 채권자는 채무불이행의 전제가 되는 계약(경업금지 약정)의 위반 사실만 밝히더라도 위약금의 청구를 할 수 있다. 이에 관하여 대법원 판결은 ' 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정 배상액을 청구할 수 있다(대판 2000. 12. 8. 2000다 50350 등 참조).'라고 판시한 바 있다.
다만, 실제로 위약금이 얼마나 감액될지가 가장 궁금한 요소이나, 안타깝게도 얼마까지 감액될지 여부는 같은 판사라도 알 수 없다. 왜냐하면 위약금의 감액은 어디까지나 ' 담당 재판부 판사의 재량 ' 이기 때문이다. 다만 경업금지소송에 경험이 많은 법률사무소 봄의 변호사들은 동종 업계의 비슷한 사례에서 실제로 인용된 위약금의 액수, 실제로 채권자에게 손해 발생이 거의 발생하지 않았다는 부분 등을 잘 현출하여 서면에 제출하여 채무자의 현재 상황에서 과도한 위약금임을 강조하는 서면을 내어 위약금 액수를 최대한 감액되도록 한다. 실무적으로는 판사들조차 위약금의 액수를 어느 정도로 인정할지 애매한 부분이 많다 보니 조정에 회부하는 경우도 생각보다 상당히 많다.
그렇다면 채권자의 입장에서, 위약금 약정을 한 경우 실제의 손해배액이 없거나 또는 위약금보다 손해가 더 많이 생겼거나 더 적은 경우라는 것이 증명되는 경우라도 위약금에 해당하는 액수만 청구가 가능한 것일까?
판례는 ' 매매계약 시에 미리 손해배상의 예정에 관한 특약을 하였다면 계약의 해제 여부와 관계없이 매수인은 매도인에 대하여 예정된 손해배상액만을 청구할 수 있다(대법원 1994. 1. 11. 93다17638 판결). '이라고 하여 위약금에 해당하는 액수만 청구할 수 있다는 입장이다.
또한 위약금의 감액과 관련하여는 부당하다는 주장이 없어도 법원에서 알아서 감액을 해 주는 것일까?
판례는 예정한 배상액이 부당하게 과다한 경우에는 법원이 직권으로 적당히 감액할 수 있다(민법 제398조 제2항에 근거)라고 판단하고 있지만 ' 지체상금이 부당하게 과다하다고 인정되지 아니하는 경우에는 이에 대하여 당사자의 주장이 없다면 법원이 직권으로 지체상금이 부당하게 과다하지 않다는 것을 판단할 필요까지는 없다( 대법원 2002. 12. 24. 2000다 54536 판결). '라고 판시하여 실제로는 채무자의 적극적인 주장이 없는 한 알아서 감경을 해 주지는 않는 것으로 보인다.
