근저당과 관련된 사항은 확인에 또 확인을 해야...
이야기로 보는 부동산판례
"근저당권과 관련된 사항은 확인에 또 확인을"
중개하려는 물건이 혹은 거래하려는 그 물건이 정상적인 가치를 상회하는 채권최고액이 설정되어 있을 때에는, 다시 말해 거래하고자 하는 물건의 시세보다 높은 금액이 근저당권으로 설정되어 있다면, 매도인에 대한 개인적인 채무관계는 반드시 짚고 넘어가야 한다. 물론 각종 공적자료에 대한 열람은 계약 시 뿐만 아니라 중도금이나 잔금지급 시에도 거듭해서 확인해 봐야 한다.
근저당권이란, 특정되어진 채권자와 채무자 사이의 일정한 계속적 거래관계로부터 발생하는 불특정의 채권을 장래의 결산기에 채권최고액(한도액)까지 담보하기 위한 저당권을 말한다.
[해당 판례]
서울남부지방법원 2008가합 4071 손해배상(기)
서울남부지방법원 전경이번 이야기는 부동산매매계약 시 매도인의 근저당권 추가 설정과 관련한 사고이다.
개업공인중개사인 박공인이 시세보다 과다한 근저당권이 설정되어 있는 물건에 대한 매매계약을 중개하면서도 계약서 작성 시에만 근저당 설정권자인 채권자, 채무금액 등을 설명하고 계약서 및 확인∙설명서 특약사항란에 이를 기재하였다.
그러나 이후 매수인이 매도인에게 중도금 지급 시 추가로 설정된 근저당권에 대한 확인∙설명을 이행하지 아니하여 이게 빌미가 되어 결국 매수인 이복덕이 235,000,000원을 손해를 보게 되었다.
“전사장님, 이사장님, 계약서 작성하겠습니다. 이복덕 사장님, 본 건물에 근저당권이 설정되어 있는 거 확인하셨죠?”
“네. 확인만 하면 되는 건가요?”
“그렇죠. 현재 상태, 이게 전부에요. 전사장님 더 없죠?”
“네, 근저당권은 그게 다입니다.”
당사자 및 계약관계
전부성은 이 사건 건물의 매도인이며, 이복덕은 매수인으로서 개업공인중개사 박공인이 중개한 이 사건 매매계약의 당사자들이다.
이복덕은 개업공인중개사인 박공인의 중개로 전부성 소유의 서울 영등포 신길동 소재 주택을 315,000,000원에 매매계약을 체결하였으며, 계약당일에 계약금으로 40,000,000원을 지급하였고,
2주 뒤 중도금 195,000,000원을 다시 한 달 뒤 잔금 80,000,000원을 지급하기로 하였다.
“사장님, 그런데 계약금도 그렇고 중도금도 그렇고 통상 10%보다는 많은 거 아닌가요? 괜찮겠죠?”
“그럼요. 통상적으로 계약금은 10%정도로 하지만 요즘은 그런 거 별로 없어요. 뭐 중도금도 없이 바로 잔금 지급하고 그러잖아요. 괜찮아요.”
이미지출처 : 게티이미지뱅크사실관계
이 사건 매매계약 체결 당시에 근저당권 설정내역으로는 매도인 전부성을 채무자로 하여 채권최고액 165,600,000원(근저당권자 신한은행, 순위번호 3번),
채권최고액 195,000,000원(근저당권자 권채우, 순위번호 6번), 채권최고액 130,000,000원(근저당권자 오말오, 순위번호 9번)의 근저당권이 설정되어 있었으나 매도인 전부성은,
순위번호 6과 9번의 설정 건은 다른 사람의 압류 등을 피하기 위해 친척들에게 형식적으로 근저당권을 설정하도록 한 것이라고 하였다. 또한 잔금지급일 이전에 모두 말소하여 주고 순위번호 3번의 신한은행의 근저당권만 일단 남기도록 하겠다고 말하였다.
매수인 이복덕과 개업공인중개사인 박공인은 매도인 전부성의 말을 들은 후 이를 믿고 매매계약서를 작성하였으며, 박공인은 상기의 내용들을 모두 계약서 및 확인∙설명서 특약사항란에 기재하였다.
“실제 근저당권은 신한은행에 있는 165,600,000원이 전부에요. 나머지는 제가 사업을 하는 관계로 지인들로 하여금 일부러 설정해 놓은 겁니다. 안심하세요.”
“그래도 이건 근저당권이 너무 과도하게 많고 금액도 꽤 큰데요?”
“걱정하지 마세요. 일단 중도금 지급 시까지 제가 대충 다 정리해 놓을게요.”
“확실하죠? 중도금까지 일단 신한은행 근저당 빼고 전부 말소시켜야 합니다. 물론 잔금 시에는 전부 말소해주셔야 하고요.”
“네네 알겠습니다.”
그러나 사실 6번 근저당권은 매도인 전부성이 채권자 권채우에 대하여 부담한 개인채무를 담보하는 것이고, 9번 근저당권도 채권자 오말오에 대한 임차보증금 반환 채무를 담보하는 것이었다.
오히려 전부성은 계약체결 바로 직전에 곽금수라는 사람으로부터 다시 금전을 차용한 후, 이 사건 매매계약 체결 당일에 채권최고액 100,000,000원의 순위번호 10번 근저당권 설정등기를 경료 해주었다.
(사실 사업체를 운영하고 있던 전부성은 부도위기에 몰리자 계약과는 달리 돈부터 챙겨 위기를 모면하려는 마음이 앞서있었다.)
“일단 급해서 매수인이나 공인중개사 몰래 추가로 돈을 빌려 근저당권을 설정해 주었지만 중도금 때 다 갚지 뭐. 지금 내 코가 석자인데...”
중도금 지급일이 다가옴에 따라 박공인이 운영하는 공인중개사사무소에서 만난 세 사람. 중도금은 박공인의 입회하에 이루어졌다. 그러나 박공인은 중도금 지급 당시 전부성에게 구두로 등기상 이상 유무를 물어보았을 뿐 등기사항증명서를 재 열람하지 않아 10번 근저당권설정등기가 경료 된 사실을 모르고 있었다. 결국 매수인인 이복덕은 매도인인 전부성에게 중도금 195,000,000원을 지급하게 되었다.
“전사장님, 특별히 내용이 바뀐 것 없지요?”
“아 네 그렇습니다. 뭐 달라진 건 없어요.”
“네, 그럼 이복덕 사장님. 전사장님께 중도금 드리면 되겠네요.”
등기사항증명서 상 근저당권 설정의 예시쟁점사항
- 매수인 이복덕의 주장
매도인 전부성이 신한은행의 근저당권만 남기고 나머지 근저당권은 말소를 해주겠다고 하였으며, 한편으로 자신도 모르게 추가로 10번 근저당권을 설정하여 계약을 체결한바 그로 인해 계약금과 중도금 합계 235,000,000원의 손해를 입었으니 전부성은 당연히 책임을 져야 한다. 또한 개업공인중개사인 박공인은 공인중개사로서 위 전부성과 공모하여 자신을 속였거나 적어도 중도금 지급기일에 이 사건 10번 근저당권 설정등기가 추가로 경료 된 사실을 확인∙설명하지 않아 자신이 피해를 입었으므로 그 손해 전부를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
“매도인은 부도가 나서 재산이 하나도 없으니 이 계약을 중개한 공인중개사 당신이 책임져!”
- 개업공인중개사 박공인의 주장
박공인은 매수인인 이복덕도 계약서를 작성할 때나 중도금을 지급할 때나 충분히 확인을 했어야 하는데 자신 스스로가 이를 게을리 한 것이라고 주장한다. 또한 본인도 알 수 없었던 10번 근저당권 설정등기는 계약 직전에 전부성이 매수인을 속인 것이지 개업공인중개사인 자신은 전혀 몰랐던 것이어서 손해를 배상할 수 없다고 항변한다.
만일 알았다고 하더라도 10번 근저당권 설정등기가 경료 되기 전에 이미 신한은행근저당권 및 6번과 9번 근저당권이 설정되어 있었고 위 근저당권들의 채권최고액 합산금액만 해도 계약을 체결한 부동산의 시가를 상회하였기에 매수인인 이복덕의 손해와 자신의 중개행위와는 인과관계가 성립하지 않는다고 주장한다.
“아니 어차피 건물의 시세보다 비싼 근저당이 설정되어 있었고 매도인이 몰래 설정한 근저당권을 어떻게 알 수 있었겠어요. 억울합니다.”
법원의 판단
개업공인중개사는 민법 제681조에 의하여 선량한 주의 관리자로서 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라 공인중개사법에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개관련 업무를 수행하여야 할 의무를 부담하고 있다.
또한 중개의뢰를 받은 개업공인중개사는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 성실, 정확하게 설명하고, 토지대장, 등기부등본 등 설명의 근거를 제시하여야 하며 중개행위를 함에 있어서 그의 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 끼친 때에는 그 손해를 배상해야 한다.
이에 거래전문가인 박공인은 매수인이 중도금을 지급할 때 이를 잘 확인하여 손해가 발생하지 않도록 해야 하는데 이를 제대로 확인하지 않은 과실이 있어 매수인의 손해가 발생하였다고 할 수 있다. 이는 결국 선량한 관리자의 주의의무를 이행했다고 볼 수 없다.
다만, 손해배상의 범위는 매수인인 이복덕도 자신 스스로 손해를 방지할 주의의무를 다 하지 않았으므로 그 손해 배상액을 60%로 제한한다.
이번 이야기는 하급심 판례를 다룬 이야기여서 다소 그 중요성을 놓칠 수 있을 수도 있다. 그렇지만 이 사건에서 법원의 태도는 공인중개사는 거래가 진행될 때 거래에 필요한 공적자료를 거래가 완료되기 전이라면 수시로 확인해야 함을 강조하고 있다.
또한 부동산거래에 관한 전문직업인인 공인중개사가 근저당권에 대해 확인∙설명할 시에는 만일의 사고, 즉 경매가 실행될 경우 혹은 매도인의 사정변경으로 매수인이 손해를 볼 수 있다고 판단된다면 단순하게 확인∙설명만을 할 것이 아니고 손해액을 추산해본다던지 나아가 경매가 실행되면 손해를 입을 수 있음을 거래당사자에게 충분한 설명을 해야 한다는 입장을 취하고 있다.
