brunch

매거진 실무자를 위한 의료관계법률 이야기

라이킷 댓글

You can make anything
by writing

C.S.Lewis

계정을 잊어버리셨나요?

by 정현석변호사 Aug 24. 2016

1. 무면허 의료행위

1) 수직적 무면허의료행위, 2) 수평적 무면허의료행위

1. 의의

'무면허 의료행위'란, 의료인이 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하거나, 면허범위 외의 의료행위를 하는 경우를 의미한다. 비록 우리 의료법에 ‘의료행위’에 대한 명시적인 정의규정은 없으나, 해석상 ‘의료행위’는 의료행위, 한방의료행위, 치과의료행위 등으로 구분되어 있으며, 각 의료인은 각 면허범위에 속한 의료행위에 대한 독점권을 보유하고 있는 것으로 해석될 수 있다. 아울러 최근 의료서비스업의 시장환경이 악화되고 경쟁이 치열해짐에 따라 의료인 간의 영역다툼분쟁에서 주로 문제되고 있다.

무면허 의료행위 문제는 1) 수직적 무면허의료행위 문제와 2) 수평적 무면허 의료행위 문제로 구분된다.

1) 수직적 무면허의료행위 : 의사-간호사-간호조무사 사이의 면허범위 초과 행위에 따른 문제(의사가 간호사에게 수술치료를 수행하게 하거나, 간호조무사에게 허용범위를 초과하여 주사투약을 수행하게 하는 경우)

2) 수평적 무면허의료행위 : 의사-한의사-치과의사 사이의 업무영역침해에 따른 문제

2. 관련 규정

의료법 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다.
1. 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자
2. 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자
3. 의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

3. 위반시의 법적 제제

(행정처분) 의사면허 자격정지 3개월

(건강보험) 무면허의료행위를 통하여 지급된 요양급여비용 환수처분

(형사처벌) 5년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금

4. 관련 주요판례

– 의료행위의 정의

“구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다.(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결)”

– 조산사의 면허범위

“구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조에 의하면 조산사도 의료법에서 정한 의료인이기는 하나 조산사는 의료행위 중 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 그 임무로 하므로, 조산사가 이를 넘어서 의사만이 할 수 있는 부녀자에 대한 진찰 및 치료 등의 의료행위를 한 경우에는 구 의료법 제25조에서 금지하는 무면허의료행위에 해당한다. 또한, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 무면허의료행위에 해당한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 )”

– 간호사의 면허범위

” 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제2항 제1호는 ‘의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다’라고 하고, 같은 항 제5호는 ‘간호사는 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 보건활동에 종사함을 임무로 한다’라고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 구 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다 ( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 등 참조).”

– 전문간호사의 면허범위

“구 의료법 제56조 제1항, 제2항, 구 의료법 시행규칙(2006. 7. 7. 보건복지부령 제364호 ‘전문간호사의자격인정등에관한규칙’ 부칙 제6조에 의하여 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, 제2항 등을 종합하면, 전문간호사가 되기 위하여는 간호사로서 일정한 자격을 가지고 자격시험에 합격하여 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하나, 이러한 전문간호사라고 하더라도 마취분야에 전문성을 가지는 간호사인 자격을 인정받은 것뿐이어서 비록 의사의 지시가 있었다고 하더라도 의사만이 할 수 있는 의료행위를 직접 할 수 없는 것은 다른 간호사와 마찬가지이다.”

– 한방의료행위의 범위

“한방의료행위는 사회통념상 우리의 옛 선조로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 하는 것을 의미한다. 다만, 구체적인 행위가 한방의료행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 의료관계법령에서 ‘의료행위’나 ‘한방의료행위’에 관한 적극적인 정의규정을 두고 있지 않은 이상, 구체적 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 관계 규정, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 하는 것으로, 어떠한 진료행위가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하는지 아니면 한의사만이 할 수 있는 한방의료행위에 해당하는지 여부는 결국 해당 진료행위가 학문적 원리를 어디에 두고 있는가에 따라 판단하여야 한다(서울행법 2008. 10. 10. 선고 2008구합11945 판결)”

**(참고) 한의사가 진단용 방사선발생장치를 이용한 의료행위를 실시할 수 있는지 여부에 관한 판례

“앞에서 본 법리에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같은 사정, 특히 의료법 제37조 제1항에서는 모든 의료기관이 진단용 방사선 발생장치를 설치·운영할 수 있는 것을 전제로 규정하고 있다고 볼 여지도 있으나, 이는 진단용 방사선 발생장치의 설치·운영에 관한 규정으로 의료기관에 대하여 그 위험에 따른 의무를 부과하기 위하여 규정한 것이지 한의사와 의사의 면허 범위에 관한 것을 규정한 것은 아니어서 이를 근거로 한의사가 진단용 방사선 발생장치인 이 사건 측정기를 사용하여 성장판 검사를 한 것을 한방의료행위에 해당한다고 볼 수는 없는 점, 오히려 구 의료법 제37조 제1항은 앞서 본 우리나라 의료체계의 이원성 및 의료법상 의료인의 임무, 면허의 범위 등에 비추어 위 규정이 정하는 ‘의료기관’에 한의사는 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당하고, 의료법 제37조의 위임에 따라 제정된 ‘진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙’ 제10조 제1항, [별표 6]이 안전관리책임자를 두어야 하는 의료기관에 한의원을 포함시키지 않은 것은 이를 확인한 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건 측정기와 같이 주당 최대 동작부하가 10mA/분 이하의 것은 ‘진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙’에 정한 각종 의무가 면제된다고 하더라도, 그 의무가 면제되는 대상은 종합병원, 병원, 치과병원, 의원 등 원래 안전관리책임자 선임의무 등이 부과되어 있는 의료기관을 전제로 한 것이어서 이를 근거로 한의사가 주당 최대 동작부하의 총량이 10mA/분 이하인 진단용 방사선 발생장치를 사용할 수 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 피고인이 이 사건 측정기를 이용하여 환자들에 대하여 성장판검사를 한 것이 한의사의 면허 범위 이외의 의료행위를 한 때에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 의료법상 면허된 이외의 의료행위인지 여부에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도6980 판결)”

–치과의료행위의 정의

“‘치과의료행위’란 의료법 제25조 및 이 사건 조항의 ‘의료행위’ 가운데에서 치과의료기술에 의한 질병의 예방이나 치료행위를 지칭하는 것이라고 할 것이다.(헌법재판소 2007. 3. 29. 자 2003헌바15 결정)”

– 무면허의료행위의 정당행위 성립여부에 대한 판단기준

“의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 것이고( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조), 한편 이러한 법리는 의료행위에 해당하는 진찰 및 처방에도 마찬가지로 적용된다.(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결)”