2022년도 공인노무사 2차 시험 복기 : 행정쟁송법
#햇님이의 TMI 4
2일차는 절차법의 날이다. 보통 1일차 인사노무관리론에서 두들겨 맞고 나서 어떻게든 만회해보겠다고 전의를 불태우는 날이기도 하다.
행정쟁송법은 가장 자신 있는 과목이다. 난이도가 어렵게 나와야 고득점이 가능한 표준점수제도의 특성을 고려해서 변별력 있게 문제가 나오길 빌었다. 그러나 내 기대와는 다르게 평이한 수준의 문제가 출제되었다.
[행정쟁송법(2일차 1교시)]
<문제1-물음1)>
로마자1. 논점의 정리
-토석채취허가처분의 제3자인 갑에게 환경상 이익의 침해가 인정되어 그 취소를 구할 법률상 이익이 있어 원고적격이 인정되는지
로마자2. 원고적격의 의의
-원고적격이란 특정한 소송사건에서 원고로서 소송을 수행하고 판결을 받을 정당한 자격을 의미
-행정소송법 제12조
로마자3. 법률상 이익의 의미
1.문제점
2.학설
-권리구제설/법률에서 보호하는 이익구제설/소송상 보호가치 있는 이익구제설/적법성보장설
3.판례
-처분의 근거법률, 관계법률에서 보호하는 개별적, 구체적, 직접적 이익
-일반적, 추상적, 간접적 이익은 포함되지 않음
4.검토
로마자4. 인인소송의 경우
-인인소송이란 이웃주민소송이라고도 하며, 제3자에 대한 시설물 설치 허가 등으로 권리나 이익을 침해받는 이웃 주민이 허가 등의 취소를 구하는 소송으로, 처분의 근거법률이 공익뿐만 아니라 사익을 보호하는 취지인 경우에 이웃주민의 법률상 이익이 인정
-환경영향평가 대상지역이 설정되어 있는 경우, 대상지역 내 거주하는 주민들의 환경상 이익 침해를 사실상 추정하여 허가 등의 취소를 구할 법률상 이익이 인정 / 대상지역 밖 거주하는 주민들은 허가 등으로 인하여 수인한도를 넘는 환경상 이익 침해 또는 침해 우려를 입증하여야 법률상 이익 인정
로마자5. 사안의 해결
1.처분의 근거 법률이 사익을 보호하고 있는 취지, 갑이 환경영향평가 대상지역 내에 있는 경우
-병에 대한 토석채취허가로 인하여 갑의 환경상 이익이 침해된다고 사실상 추정되므로 그 취소를 구할 법률상 이익이 인정, 원고적격 인정
2.갑이 환경영향평가 대상지역 밖에 있는 경우
-병에 대한 토석채취허가로 인하여 갑의 환경상 이익 침해가 수인한도를 넘는다는 점을 입증한다면 법률상 이익이 인정, 원고적격 인정
<문제1-물음2)>
로마자1. 논점의 정리
-예방적 금지소송이란 행정청의 처분으로 권리나 이익 침해가 예상되는 경우 처분을 하지 말 것을 구하는 소를 말하는 바, 행정소송법 제4조에서 규정하는 항고소송이 아님에도 허용될 수 있는지
로마자2. 예방적 금지소송의 허용 여부
1.문제점
2.학설
(1)부정설
-제4조는 제한적 열거 규정
-행정청의 1차적 판단권을 침해, 권력분립의 원칙에 반함
-행정처분이 있은 후에 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하고 집행정지를 신청해야 함
(2)당사자소송설
-제4조는 제한적 열거 규정
-당사자소송은 이행소송으로도 제기가 가능하므로 당사자소송으로 다툴 수 있음
(3)긍정설
-제4조는 예시적 규정
-특정한 처분이 예상되거나 처분이 임박한 경우 이미 행정청의 1차적 판단이 있었다고 볼 수 있고 사건의 성숙도가 이뤄졌으며, 처분 즉시 권리 이익이 침해가 종료되는 행정강제 등의 경우 법정 항고소송을 통한 구제가 사실상 불가능하므로 예비적 금지소송을 허용해야 함
3.판례
-건축건물의 준공을 하지 말 것을 청구하는 소송은 현행법상 허용되지 않음
4.검토
로마자3. 사안의 해결
-현행법상 예방적 금지소송은 허용되지 않음
-처분이 있은 후 처분에 대한 항고소송 및 집행정지 신청을 고려할 수 있음
<문제2>
로마자1. 논점의 정리
-중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 소송 계속 중 근로자가 정년에 도달하여 원직 복직이 불가능한 경우에도 협의의 소의 이익이 인정되는지
로마자2. 협의의 소의 이익의 의의
-협의의 소의 이익이란 원고의 청구가 소송을 통하여 분쟁을 해결할 현실적 필요가 있는지의 문제
-원칙적으로 특단의 사정이 없는 한 대상적격 및 원고적격이 인정되면 협의의 소의 이익이 충족되는 것으로 봄
-특단의 사정이란 소/원/해/보/이
-행정소송법 제12조 제2문
로마자3. 제12조 제2문의 '회복되는 법률상 이익'의 의미
1.문제점
2.학설
-법률상이익설/정당한이익설
3.판례
-종전 제12조 제1문의 '법률상 이익'과 제12조 제2문의 '회복되는 법률상 이익'의 의미를 동일하게 보고, 명예나 신용 등 인격적 침해의 경우 협의의 소의 이익을 부정
-최근 위법한 처분이 반복되는 것을 방지하기 위하여 처분의 위법성을 확인하는 경우에도 법률상 이익을 인정하여 협의의 소의 이익의 범위를 넓히고 있음
4.검토
로마자4. 근로자가 정년에 도달한 경우 협의의 소의 이익
1.문제점
2.판례
-종전 원직 복직이 불가능하므로 협의의 소의 이익 부정
-최근 변경된 전원합의체 판결에서 인정 / 근거 임 목 간(강?) 민 권
3.검토
-근로기준법 제30조 제4항
로마자5. 사안의 해결
-부당해고 구제신청은 원직복직뿐만 아니라 임금지급도 목적으로 함
-갑은 신청취지를 원직복직에서 금전보상명령을 구하는 것으로 변경하기도 함
-갑이 정년 도달로 원직복직이 불가능하다고 하더라도 임금지급을 목적으로 구제신청을 할 수 있는 한 중앙노동위원회의 재심판정을 다툴 법률상 이익이 인정
-근로기준법 제30조 제4항에 의하여도 협의의 소의 이익 인정
<문제3>
로마자1. 논점의 정리
-거부처분 이후 처분의 근거법령이 개정된 경우, 거부처분의 위법성 판단의 기준 시점이 언제인지
로마자2. 처분의 위법성 판단의 기준 시기
1.문제점
2.학설
(1)처분시설
(2)판결시설
(3)절충설
-원칙적으로 처분시 / 거부처분은 인용판결이 있으면 행정소송법 제30조 제2항 재처분의무가 발생하여 성질상 이행소송과 유사하므로 판결시
(4)위법판단, 판결시구별설
-처분의 위법성 판단은 처분시를 기준으로 / 인용판결을 할 것인지 여부는(사정판결의 필요성 여부는) 판결시를 기준으로
3.판례
-취소소송과 무효확인소송은 적극적 처분이나 거부처분을 구분하지 않고 모두 처분시를 기준으로 처분의 위법성 판단
-부작위위법확인소송은 판결시를 기준으로 부작위 내지 무응답이라는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적
4.검토
로마자3. 위법성 판단의 기준시가 처분시라는 의미
-처분 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 처분의 위법성 여부를 판단해야 한다는 의미이고 처분 이후의 법령 개정이나 사정변경은 처분의 위법 여부에 영향을 미치지 않는다는 의미
-사실심 변론종결시까지 제출한 자료를 바탕으로 처분 당시의 객관적인 사정을 고려하여 처분의 위법 여부를 판단
로마자4. 사안의 해결
-처분의 위법성은 처분시를 기준으로 판단, 따라서 을의 변경신청 거부처분의 취소를 구하는 갑의 청구는 기각
-다만, 갑은 법령의 개정을 이유로 다시 폐기물처리시설용지로의 변경을 신청할 수 있고, 을은 신청을 인용할 것
-을이 다시 거부처분을 한다고 하더라도 갑은 다시 취소소송을 제기할 수 있고, 전소의 사실심 변론종결 이후에 생긴 새로운 사유로 소를 제기하는 것이므로 기각판결의 기판력에 반하지 아니함
[행정쟁송법에 대한 총평]
1.작년에 비해서 설문도 짧았고, 배점에 비하여 써야 할 분량도 적었으며, 논점이 명확하게 보이는 문제들로 구성되었다. 원래 행정쟁송법은 논점일탈이 가장 많이 나오는 과목이다. 그래서 올해는 난이도가 평이하다는 평가가 많다. 하지만 난이도와는 별개로 논란이 많다.
2.<문제1-물음1)>은 논점에 대해 견해가 갈리고 있다. 법인은 환경상 이익을 향수할 주체가 아니라 원고적격이 부정된다는 판례를 적용하여 원고적격을 부정해야 한다는 견해와 나처럼 환경영향평가 대상지역 내/밖의 주민의 환경상 이익 침해 인정여부에 따라 원고적격을 판단하는 판례를 적용하는 견해로 나뉜다. 교수님의 출제의도가 너무 궁금하다.
3.<문제1-물음2)>는 예방적 금지소송의 허용 여부를 묻는 문제임은 명백하지만 써야 할 분량에 비해 배점이 너무 크다는 데에서 논란이 시작된다. 가처분에 대해서도 함께 언급하면 가점을 받을 수 있다는 견해와 무익적 기재사항으로 아무런 영향이 없을 것이라는 견해가 있다. 모두가 잘 쓸 수 있는 논점에서 단 1점이라도 가점을 받을 수 있다면 뭐라도 더 쓰는 것이 유리하다는 점은 부인할 수 없다. 하지만 채점하는 교수님의 재량에 달려있으니 가점을 받을 수 있을지, 받는다면 얼마나 받을지 알 수 없다.
3.<문제2>는 작년 노동법에서 기출된 전원합의체 판례 사안으로 작년에 시험을 봤던 경험이 있는 사람들에게 유리할 것이라는 생각이 든다. 대부분의 수험생들은 다른 과목이긴 하지만 기출된 판례를 또다시 출제할까라는 생각을 했을 것이고, 특히 초시생은 제대로 암기하지 않고 시험장에 들어갔을 가능성이 높다. 해당 판례 이후 근로기준법 규정도 신설되었기 때문에 결론을 틀리는 경우는 거의 없을 것으로 보인다. 아마도 누가누가 근거를 구체적이고 상세하게 적는지의 싸움이 될 것 같다.
행정소송법 제12조 제2문의 의미에 대한 학설 대립을 적는 것이 무익적 기재사항이라는 견해와 쓰는 것이 좋다는 견해가 갈리고 있기도 하다.
3.<문제3>은 써야 할 논점이 무엇인지에 대한 논란은 없으나, 배점에 비하여 쓸 내용이 적어서 수험생들이 고민을 하게 만드는 문제였다. 나는 '위법성 판단의 기준시가 처분시라는 의미'라는 논점을 추가로 기재하였다. 사실 올해 강의를 들었던 선생님이 강조했던 부분은 아니고, 예전에 들었던 선생님이 자세하게 설명해주셨던 기억이 있어서 써보았다. '처분의 위법성 판단의 기준시'에 대한 논점까지 썼을 때 시간이 무려 20분이나 남아서 뭐라도 더 쓰고 싶었기 때문이다.
4.항상 16페이지를 꽉 채워서 답안을 썼었는데, 이번에는 14~15페이지정도 쓴 것 같다. 사실 정확하게 기억이 안 난다.
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